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中国古代获取证据的基本特点及其理据分析 　　摘 要:在中国古代社会,证据的获取具有四个基本特点:裁判者必须积极主动地获取证据;“情讯”和刑讯是获取供词主要的、制度化方法;重视获取物证,勘验鉴定技术相对发达;取证方法的经验性。这些特点体现了古代诉讼文化的特质,使得古代社会证据的获取既具有历史的合理性又存在时代的缺陷。 　　关键词:中国古代;证据获取;基本特点;理据 　　中图分类号:DF08 文献标识码:A 文章编号:1001-5981(2009)04-0139-06 　　 　　无论在古代还是现代,司法行为的基础都是通过证据获得的真相。虽然取证的方法古今有别、中外有异,但取证无疑都是司法证明的重要环节之一。中国古代特殊的政治、经济和文化背景,使得获取证据的制度在其形成和发展过程中必有其“一帜独树之特质”与“卓尔不群之精神”(注:原文为:“一法系之所以成立,必有其一帜独树之特质,与卓尔不群之精神,虽彼此或有相类之点,但彼此绝无尽同之事。”陈顾远:《中国法制史#8226;总论编》,商务印书馆1934年版,第23页。)。憾于学界鲜有论述,所以在《论中国古代获取证据的方法》一文[1]的基础上,进一步对古代获取证据的基本特点及其理据予以浅论(注:本文综合运用史料学派和史观学派的研究方法,一方面努力建立史实,另一方面又积极探寻其根源和意义。关于这种史学方法的详细论述,可参看胡旭晟:《解释性的法史学――以中国传统法律文化的研究为侧重点》,中国政法大学出版社2005年版。),以期能更为深刻地认识当时的“诉讼形态”,而后者对法来说,恰是具有“核心般意味的社会事实”(注:[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察――以诉讼的形态为素材》,载《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第2页。原文为:“某种事实以及支持着该事实的思维架构如果是某一历史阶段的某一社会所特有的,或者说即使不完全是特有的但却特别显著地表现出来的话。就可以说这种东西不是自然本身而正是文化。在这个意义上,对于所谓法来说具有核心般意味的社会事实就是诉讼的形态。”)。 　　 　　一、裁判者必须积极主动地获取证据 　　 　　在中国古代社会争议解决机制中,裁判者在事实发现与规则发现过程中起着主导性的作用。在不同的历史时期,裁判者负有亲自、积极主动地寻找证据的职责。根据史籍的记载,夏朝中央的“大理”和地方的“士”或“理”都是具有司法职能的官吏,他们在行使审判权的同时,也要行使侦查权,保证有效地打击犯罪。宋代吸取前朝酷吏用刑的教训,要求审判在原则上必须由主管官员亲自进行,不得随意委托属吏。如太宗曾诏御史决狱必须躬亲,毋得专任胥吏。仁宗即位之初,也曾诏内外百司“听狱决罪,须躬自阅实”(《宋史#8226;刑法志一》)。及至清代,形成“官非正印者,不得受民词”[2]2的原则。可见,宋代以降,裁判者调查收集证据的职责不断加重。他们在司法实践中,或以情鞫之或以刑讯之以获取供词,深入案发现场进行实地勘验鉴定,甚至微服私访都是被大力推崇的方法。 　　裁判者的这一“发现”职责,除了可见之于制度的规定外,各地官府衙门大堂之上经常挂着的“明察秋毫”的匾额就是一个具象的说明。古代的案例集也反映了对裁判者的评价往往是突出他们的破案能力,如五代的《疑狱集》选编的66个案例,其中最多只有1/4的案例是关于裁判的,其余都是关于如何收集证据的。又如宋代的《折狱龟鉴》选编的375个案例,惩恶、察奸、核奸、?`奸、察慝、证慝、钩慝、察盗、迹盗谲盗、察贼、迹贼、谲贼等篇目主要是关于证据的获取的。而在中国民间,对裁判者的称颂更是集中在他们能够智取证据破获疑案的能力上,对此无需举例证明,只要看明清的公案小说《施公案》、《包公案》等就会一目了然。在这个意义上,中国古代的裁判者与其说是法官,还不如说是侦查人员更为合适。 　　是否积极主动地获取证据是古代裁判者与现代法官的一个重要区别,尽管在例外的情况下,现代法官也有收集、调查证据的职责。但自近代以来的民主社会,“从性质上说,司法权自身不是主动的。要想使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;请求它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实,如果它主动出面以法律的检查者自居,那它就有越权之嫌。”[3]110-111 　　为什么会造成这种现象?笔者初步认为,其根源是古代中国社会的司法职能不分的组织结构及其衍生物――纠问制的诉讼模式。军政法合一的国家机器决定侦查、起诉、审判三大司法职能的三位一体,高度的中央集权和至高无上的王权统治,使侦查制度的发展以体现历代统治阶级权威的刑讯为主线。审判作用被无限制扩大和侦查被轻视的结果是侦查功能被审判所取代并沦为审判的附庸。 　　从“