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从“红罐案”引发的包装装潢权思考 　　摘 要：“红罐案”的二审判决引发了法律界的强烈讨论，而讨论的核心就在于知名商品的包装装潢权。研究“红罐案”必须解决两个问题，即包装装潢权是否具有独立性和包装装潢权的归属原则是什么。根据《反不正当竞争法》的规定，包装装潢权具有独立性，其独立于商标权而客观存在。根据国家工商局《不正当竞争规定》，包装装潢权的归属原则是在先使用原则，因此“红罐”包装应当归属于最先使用的加多宝。“红罐案”给我们的启示是重视商业合作中的知识产权问题，对法律没有明确规定的权益要在合同中约定其归属，避免法律纠纷。 　　关键词：红罐案；商标权；包装装潢权 　　中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki2018.05.072 　　2017年8月16日，最高院对广药集团与加多宝“红罐案”作出二审判决，最高院认为“结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。”从最高院的判决说理部分中不难看出，本次判定既有法律因素的考量又有现实因素的影响，在法理之外又考虑了人情，做出了双方共同享有知名商品特有包装装潢权益的判决。但从法律角度分析，笔者认为最高院的判决与其说理难以令人信服。因此，本文欲从包装装潢权对“红罐案”进行评析。 　　1 “红罐案”背景介绍 　　“红罐案”是实际上指的是两个案件，一个案件是加多宝公司起诉广药集团抄袭了他们公司商品的包装，并要求广药公司立即将相关侵权行为停止并且赔偿其经济损失三千五百万人民币，而另一个案件则恰好相反，是广药集团反过来起诉加多宝公司，说是加多宝公司抄袭了他们公司商品的包装，并要求一点五亿赔偿金，因为两个案件之间关系较为复杂，因此将两个案件合二为一进行审理。而在此之前，加多宝与广药集团已经数次交锋，在“王老吉”商标案中，加多宝失去了“王老吉”商标，在“广告语”案件中，加多宝的广告词“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”被认定为虚假宣传，误导消费者，最终被禁止使用。本次红罐之争延续了加多宝与广药集团的历史纠葛，最核心的问题在于，当广药集团与加多宝的商标许可合同终止后，数十年累计在商标“王老吉”上的包装装潢权应当归谁所有？要回答这个问题，必须对包装装潢权进行探讨。 　　2 包装装潢权的独立性 　　对于包装装潢权是否具有独立性，不同的学者意见并不统一，如有学者认为“商标权与包装装潢权是相互独立的两种权利，商标权的灭失、转移不能影响到知名商品的包装装潢权，知名商品的包装装潢权也不应该因此而丧失。”在“红罐案”中，加多宝所持观点即为包装装潢权是独立存在的，因此在商标许可合同终止后，以加多宝公司作为商品的实际经营者的身份，它应该继续拥有相关的权益。另外一部分的学者则认为“当商品包装具有第二含义、能指向特定商品时，商品包装就具备了商标的功能，成为商誉的载体，既然商品外观依附于商标权人的商标……”。在“红罐案”中，广药集团始终坚持商品的包装装潢依附于商标而存在，当商标许可合同终止后，作为商标权人的广药集团理应收回附着于知名商品上的包装装潢权。可见，对包装装潢权独立性的探讨实际上会最终决定其归属，笔者认为，应当从包装装潢权的法律?碓纯疾炱涠懒⑿浴！斗床徽?当竞争法》第五条规定经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。分析这一条文可知，首先，知名商品的包装装潢独立于注册商标，否则《反不正当竞争法》的第五条就是法条的重复。其次，我国《产品质量法》并未要求在包装装潢中必须具备商标，因此，在包装装潢中可以加入商标元素，也可以不加入商标元素，包装装潢权可以独立于商标（注册或未注册）。最后，对包装装潢权进行保护的原因在于制止不正常的市场交易手段，防止损害竞争对手，鼓励公平竞争，保护经营者与消费者的合法权益，而《商标法》的宗旨在于加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，二者的保护目的具有一定的独立性。因此，笔者认为，虽然包装装潢权与商标权具有一定程度的重合，比如在包装装潢中加入商标元素，但通过以上三点的分析，可以看出包装装潢权是独立于商标权的客观存在。 　　3 包装装潢权的归属原则