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从“亲亲相隐”原则看证人免证权在我国的构建 　　 　　 　　〔摘要〕“亲亲相隐”原则作为人伦亲情立法，其发展演变及其所具备的现实基础决定了亲属免证权在我国建构的可能性，更是有利于证人作证权利的保障。我国可通过确立亲属免证权规定来实现“亲亲相隐”原则的活化。 　　〔关键词〕 亲亲相隐；证人证言；亲属免证权；人证；科学证据 　　〔中图分类号〕DF713〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0090-05 　　发现真相是刑事诉讼追求的重要目标，而证人证言则是庭审中运用得最为普遍的证据之一。但是国家是否可以要求公民配合追诉犯罪，是否任何人都有向司法机关提供证据的义务，“事实上，刑事责任上亲疏有别、尊卑有别，是中西法律的共同原则，是中西法律惊人的不谋而合之处。”1 “亲亲相隐”原则在当前注重保障人权的大前提下，越发受到重视。本文尝试运用实证的研究方法，在维护特定的社会价值与发现真实价值的博弈中寻找一个平衡点，关注“亲亲相隐”原则应有的作用和功能。 　　一、 我国法律传统中的“亲亲相隐”原则 　　我国的《法学词典》将“亲亲相隐”表述为“亲属容隐”，为中国旧制，指亲属之间可以互相隐瞒罪行。而论及中国古代的“亲亲相隐”原则，基本上相关论文都是追溯到春秋时期。叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐。直在其中矣。2孔子作为儒家学说的代表，赋予为亲属隐罪行为以伦理上的正当性。但是这种苏格拉底式的对话，只是具有思想史上的意义，不能作为“亲亲相隐”产生的证据，不具有国家法上的意义，仅仅只是停留在道德层面上，而孔子学说并非当时治国的主导思想，因此，其主张不可能在法律制度上体现出来。 　　（一）“亲亲相隐”原则的起源 　　有的文章认为，秦律中“非公室告”制度是“亲亲相隐”之滥觞，3本文认为此种观点值得商榷。“非公室告”的概念出自《睡虎地秦墓竹简》中的《法律答问》中，是秦朝重要的诉讼程序规定。而秦律是根据法家的治国理论制定的，法家认为“民人不能相为隐”，早在商鞅变法时就大力推行奖励告奸政策。《睡虎地秦墓竹简》中其实也是鼓励妻子控告丈夫的，不仅不被连坐，而且还可以保住自己个人的财产。“夫有罪，妻先告，不收……衣器当收不当？不当收。”这与“亲亲相隐”原则的禁止性有本质区别。 　　当然，法家在父权和家族利益没有对君权和政权利益构成威胁的情况下，也有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的规定，这也同样记载于《睡虎地秦墓竹简》中。但是非公室告仅限于发生在家庭内部的犯罪行为，其适用范围远小于“亲亲相隐”原则的规定范围。更重要的是“勿听”仅仅是不予受理，前提是认可家长的行为要承担责任，这也与“亲亲相隐”原则将“子告父母”作为犯罪有很大的差别。 　　①最典型的例证为《唐律疏议》中关于告发的处罚、元代《诉讼律》中关于“干名犯义”罪名的确立。 　　②参见《民事诉讼法》第70条、65条，《刑事诉讼法》第45条。 　　本文认为正式的“亲亲相隐”原则最早是西汉初期的董仲舒在春秋决狱过程中于司法实践中创立的。董仲舒确立了封建宗法伦理制度，“亲属相隐”即为其中的表现之一。董仲舒的春秋决狱案件据《后汉书》记载有“二百三十二事”，据《通典》卷69载：“时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之！诗云‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’春秋之义，‘父为子隐’，甲宜匿乙。诏不当坐。”4类似于“父为子隐”案件的记载应该是我国最早在司法实践中确立“亲亲相隐”原则的例证。 　　真正以成文法形式确定“亲亲相隐”原则是汉宣帝地节四年（公元前66年）。以诏书的形式第一次正式确定了“亲亲得相首匿”的规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死，皆上请延尉以闻。”5该诏令不但以法律的形式承认了“亲亲相隐”原则的合法性，更具体规定了其适用范围。 　　至此，我国法律传统中实践了长达近两千年的“亲亲相隐”原则，不断地丰富和完善，成为封建法制的一项重要内容，并被历代所遵循，长盛不衰。 　　（二）清末法律制度的移植 　　作为一种制度设计，“亲亲相隐”原则自发于我国传统的儒家文化，6以刑律的方式来维护传统的“礼”，维护家族制度，故“亲亲相隐”原则一直强调的是“禁止亲属作证”①，到了清末，我国开始大规模效仿德、日法律制度而进行修法。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成的《刑事民事诉讼法》中设有“证人”一节。一方面规定了证人作证的义务，另一方面在第241条又规定了“不得强迫亲属作证”。7虽与传统的“