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创新农村集体非农建设 用地流转法律制度可行性分析 　　摘要　创新农村集体非农建设用地流转法律制度是社会主义市场经济运行的客观要求。本文从现行法律为制度创新留有空间、国家政策为制度创新指明了方向、其他国家土地流转制度为我国制度创新提供了有益的借鉴、各试点为制度创新积累了丰富的经验。本文从四个方面论述了创新农村集体非农建设用地流转法律制度的可行性。 　　关键词　集体非农建设用地流转　土地使用权　制度创新　可行性 　　 　　1 现行法律为创新集体非农建设用地流转留有空间 　　 　　1.1 《宪法》留有创新空间 　　首先,《宪法》第10 条第1 款规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外, 属于集体所有; 宅基地和自留地、自留山, 也属于集体所有”。由此可见, 我国宪法承认集体土地与国有土地并存, 从字面上理解, 国有土地、集体土地不同的“身份”不应该影响各自主体产权的地位, 两种土地的权利应该是平等的。如同国家对国有土地使用权拥有土地处置、收益等相应权利一样, 集体土地的处置、收益权也应交给集体土地所有者, 两种土地的产权应纳入同一市场。这为创新集体非农建设用地流转制度奠定了基础。 　　其次,《宪法》第10 条第4 款规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。由于现行法律法规将土地区分为国有土地和农民集体土地, 因而可以把这里的“土地使用权”理解为既包括国有土地使用权, 又包括农村集体土地使用权; 既包括农用土地使用权, 也包括建设用地使用权。这里的“转让”, 实际就是流转, 包括我们一般所说的出让、转让、出租、抵押、租赁、作价出资、作价入股等各种流转方式, 　　1.2 《土地管理法》并未完全否定集体非农建设用地流转 　　1.2.1 2004 年8 月28 日修订的《土地管理法》第2 条规定“土地使用权可以依法转让”, 和宪法规定一样, 这里的“土地使用权”, 可以是国有性质的使用权, 也可以是集体性质的使用权, 而且这两种土地使用权都可以依法转让, 转让实际就是有偿使用。 　　1.2.2 《土地管理法》第60 条规定:“农村集体经济组织使用乡( 镇) 土地, 利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的”。该条款实际上已经承认集体建设用地使用权可以以入股和联营的方式流转。 　　1.2.3 《土地管理法》第62 条第4 款规定:“农村村民出卖、出租住房后, 再申请宅基地的, 不予批准”。该条款承认出卖、出租村民住宅是一种客观现象, 是不可回避的, 政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地, 至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续,新法没有规定。既然没有规定, 出卖而又是一种客观存在的现象, 我们也就可以做出制度创新, 容许集体非农建设用地流转。 　　1.2.4 《土地管理法》第63 条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设; 但是, 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。显然, 该条款容许符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。这里的“依法转移”,笔者理解是“转让”的意思。既然允许转让, 就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有, 那就不是转让, 而是划拨或出让。特别是这里的“等”字, 极富创新空间, 为今后的立法也埋下了伏笔。因此根据这个“等”字, 我们可以创出很多新政策, 可以立出很多新制度。〔1〕 　　1.2.5 《土地管理法》第15 条第2 款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的, 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡( 镇) 人民政府批准”。这里提到的“承包经营的土地”指农村集体所有的全部土地, 既包括农业用地, 也包括非农建设用地, 而且该条明确我们“承包经营权”的主体可以是由本集体经济组织以外的单位或者个人, 这为创新集体非农建设用地流转制度提供了法律依据。 　　1.3 《农业法》也容许集体非农建设用地使用权流转《农业法》第4 条规定; “国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”可见, 土地所有权禁止转让, 而土地使用权, 包括国有土地使用权和集体土地使用权可以依法转让。毫无疑问, 集体建设用地使用权可以依法转让, 据此, 我们可以创新流转制度。 　　 　　2 中央有关政策为创新集体非农建设用地流转制度指明了方向 　　 　　1997 年中共中央11 号文件《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》指出:“用