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刑法教义学视角下流量劫持行为性质探究 　　摘要：流量劫持是强制用户访问某些网站或网页的行为，根据对用户上网自主权侵犯程度的不同，可以将其划分为域名劫持和链路劫持两种类型。域名劫持行为通过修改用户计算机信息系统的数据，使用户不能访问目标网站或网页，既触犯了非法控制计算机信息系统罪，又触犯了破坏计算机信息系统罪，应按想象竞合犯的处断原则，以破坏计算机信息系统罪论处。链路劫持行为仅对用户上网造成一定的干扰，法益侵害程度较低且不能充足相关犯罪的构成要件，因而不应以犯罪论处。但这种行为侵犯了网络服务提供商的公平竞争利益，构成不正当竞争。 　　关键词：流量劫持；域名劫持；链路劫持；非法控制计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪 　　中图分类号：DF626文献标识码：A文章编号：1003-0751（2016）08-0045-05 　　一、问题的提出 　　2015年5月20日，全国首例流量劫持案在上海市浦东新区人民法院宣判。被告人付某、黄某被认定实施了破坏计算机信息系统罪。该案（以下简称付某案）的基本事实是：2013年年底至2014年10月，付某、黄某等人租赁多台服务器，使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS（域名系统）设置，使用户登录“2345.com”等导航网站时跳转至其设置的“5”导航网站，其再将获取的互联网用户流量出售给杭州久尚科技有限公司（系“5”导航网站所有者），违法所得合计75万余元。① 　　2015年11月11日，全国第二例流量劫持案在重庆市渝北区人民法院宣判。被告人施某、唐某、高某、李某被认定实施了非法控制计算机信息系统罪。该案（以下简称施某案）指控的事实有四项：（1）2013年，施某接受李某的邀约，商定由施某利用其某有限公司重庆网络监控维护中心核心平台部员工的职务便利，进入该公司的DNS系统实施DNS域名劫持，成功后以0.5万元/天的标准获得报酬。2013年4―6月，施某在该公司的DNS系统中修改域名解析配置文件，将欲劫持的网站域名指向由高某等人所发IP地址，高某与李某因此分别获得利润7万元，高某与李某按约定支付施某现金7万元。（2）2014年2―7月，施某采用同样方法，将欲劫持的网站域名指向高某所发的IP地址，高某因此获取收益11万余元，高某向施某支付报酬39.5万元。（3）2013年10―12月、2014年3―5月、2014年8―10月，施某采用同样方法，将欲劫持的网站域名指向李某所发的IP地址，李某因此获取非法利益7万元，李某向施某支付报酬35.91万元。（4）2014年7月，唐某在互联网上结识了赵某，二人商定由唐某负责收集“xx”“xxx”“xxxx导航”“xxxx”四个网站域名的IP访问流量，赵某由此获得上述网站的推广费后支付唐某相应的报酬。之后，唐某邀约施某采取DNS流量劫持的方式获取上述四个网站域名的IP访问流量。2014年9―12月，施某在其公司的DNS系统中修改域名解析配置文件，当该公司的互联网用户直接访问上述四个网站域名时，经过施某修改的DNS系统会自动加入推广商的代码，致使用户实 　　际上通过赵某提供的网站域名访问到上述四个网站。为此，上述四个网站根据访问量支付赵某推广费，赵某再向唐某支付报酬共计164万余元，唐某向施某支付报酬共计74.69万元。② 　　上述两个案例开创了对流量劫持行为追究刑事责任的先河，具有十分重要的启示意义。然而，在刑法教义学视野下，一个绕不开的问题是，对于流量劫持行为，究竟应以破坏计算机信息系统罪定性，还是应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定性？在施某案中，前三项指控事实与付某案指控事实基本相同（区别仅在于修改用户DNS时所用的服务器是行为人租赁的还是其任职公司的，这显然不属于犯罪构成事实，不应影响定性），因此可以说，施某案与付某案属于同案。但同案何以不同判，定性何以不同？施某案的第四项指控事实具有不同于前三项的特点（前三项是域名劫持，第四项是链路劫持），法院却对四项指控事实作同样的定性，这在犯罪构成上需要进一步厘清。 　　二、流量劫持的含义及类型 　　所谓流量劫持，是指利用各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不停地弹出新窗口等方式，强制网络用户访问某些网站或网页，从而造成用户流量被迫流向特定网站或网页的行为。这种行为造成的情形有：用户想要打开A网站，却莫名其妙地跳转到B网站；用户锁定了C网页为默认主页，却鬼使神差地变成了D网页；用户想要下载E软件，下载完后却发现变成了F软件；用户想要打开一个应用，却跳出一大堆烦人的广告；等等。流量劫持与偷流量有着本质不同。所谓偷流量，是指未经合法用户的许可，私自通过其网络通道访问互联网，造成其流量损失的情形。申言之，偷流量相当于盗窃，是对网络用户流量的秘密窃取行为；流量劫持相当于绑架，是对网络用户流