司法解释实施后涉外民事关系法律适用法与其他法律关系分析.docVIP

司法解释实施后涉外民事关系法律适用法与其他法律关系分析 　　一、问题提出与初步解决 　　2013年1月1日起，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称法适法解释一）正式实施，该解释第3条明文规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”这条解释可总结为两层含义：一是法适法第2条第1款中“其他法律”，实际上是指商事法律规范和知识产权领域的冲突规范，这些规范相对于法适法是特别法，本着“特殊规定优先于一般规定”的原则优先适用；二是民通、合同法、民诉法、仲裁法及其相关司法解释中的冲突规范，本着“新法优先于旧法”的原则，应当从法适法的新规定。由此，“法适法与其他法律在适用上的关系”这一问题被大大简化，但仍然没有完全解决. 　　首先，该解释直接认可民法通则作为基本法律可以被法适法这一人大常委会制定的法律所取代，似乎欠缺合理解释，而依《立法法》83条不符合“新法优于旧法”原则应以“同一机关制定”为前提的规定；其次，在上述第二类“其他法律”当中又有特别规定的，应当如何适用，未见答案，如仲裁法司法解释第12条第3款涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件的管辖权问题；再次，诸如《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同规定）第5条一类虽为旧法，但不背离新法的立法精神，并且对新法起到一定解释说明或补充作用的解释、法律法规还有没有适用余地，该解释也未明确回答。 　　二、问题的进一步分析：从对“不一致”的划分入手 　　本文认为，要进一步解答上述问题，应当从该解释第3条当中的“不一致”入手，该“不一致”可具体划分为三种情况：第一，新法有规定而旧法无规定，必然适用新法的规定。第二，新法无规定而旧法有规定，依法适法解释一第3条第2款，应当适用旧法的规定。第三，新旧法律皆有规定而规定之间有冲突，本文又将这种冲突划分为形式冲突和实质冲突. 　　所谓形式冲突，要么没有实质上连结点选择上的差异而仅有表达方式上的不同，如语词差异，应当依“从新”原则适用新法；要么虽连接点选择上有差异但已被法律自身的周延性所解决，因而在此没有详细讨论的必要. 　　所谓实质冲突，是指连结点选择方法上有冲突且联系法适法其他规定不能协调的立法冲突。如何处理实质冲突才是解决本文提出的三个剩余问题的核心，因为对实质冲突的处理原则实际上就是分析上述三个剩余问题的思考本位。 　　本文认为，要处理实质冲突，应当先明确实质冲突产生的原因。考察诸方面立法冲突，结合国际私法近年来学说理论的发展和国外立法、司法动向分析新法旧法的差异，不难发现，实质冲突因法律的进步而产生。 　　首先是立法技术的进步，特别是连结点软化处理技术的运用。丁伟教授指出，“在我国本来就为数有限的其他法律的法律适用规范中，几乎无法寻觅在法意上与法律适用法的规定冲突的条款”，也即，多半新法与旧法的不一致，是连结点由一变多、由重叠适用变选择使用的不一致。 　　其次是国际私法观念的转变或理论的发展。例如在准据法所属国存在区际法律冲突的情况下，我国冲突规范过去要求法官应当查明该国的区际冲突规范，而近年来以节约司法成本为新观念，直接要求法官根据最密切联系原则选择使用一个法域的法律。又如大陆法系在属人法系属公式与英美法系趋同的过程当中，连结点逐渐由重国籍向重“经常居所地”转移。再如，对涉外监护、涉外扶养，各国立法普遍转变为保护被监护人、被扶养人利益的立法本位。上述这些转变或发展分别引起了法适法第6条与民通意见192条的冲突、第19、20条与民法通则属人法条文的冲突和第29、30条与民通意见189、190条的冲突。 　　正是由于法学的发展和社会观念的变迁，国家才有了修改法律或者制定新法的需求；如果人们一味因法律位阶等原因阻止“新法优于旧法”原则的适用，学理的发展和观念的变革又如何体现到法律实践当中，国家修订法律、颁布新法的意义又何在？因此，本文主张，对于实质冲突，应当抛弃固有立法规矩的羁绊，从现实需求出发，适用新法的规定。 　　况且，结合《宪法》第67条、《立法法》第7条对人大常委会立法权的规定，深究《立法法》83条的立法原意，所谓“位阶不同不能适用从新、从特别原则”的问题恐怕也不存在。邓志坚认为，人大常委会制定、修改的法律与全国人大制定修改的法律不一定不是同一位阶，即全国人大也可以制定非基本法的法律。本文认为，从民法典编纂的传统体系角度考虑，说《民法通则》与法适法是同等