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商业贿赂犯罪中回扣问题研究 　　摘 要:回扣作为当代社会最典型、最普遍的商业贿赂形式,具有不同于其他商业贿赂形式的特征。本文拟对商业贿赂犯罪中有关回扣的几个主要问题进行探讨,以期为商业贿赂犯罪中回扣的认定提供些许帮助。 　　关键词:回扣;商业贿赂;受贿罪;行贿罪 　　 　　在当代社会,回扣是最典型、最普遍的商业贿赂形式。其虽然是竞争者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品的价款,但并没有起到让利或降价的作用,有时反而还可能抬高了价格。[1]这种负面作用是回扣超出了价格竞争的范畴,直接妨碍了市场的公平竞争,严重扰乱了市场秩序,因此必须对其进行法律上的规范。研究和探讨商业贿赂犯罪中回扣的相关问题,对于准确认定商业贿赂犯罪,依法查办商业贿赂犯罪案件也具有重要意义。 　　 　　一、回扣的概念及特征 　　 　　(一)回扣的概念 　　回扣是指在商品购销中,卖方从明确标价应支付价款外,帐外暗中向买方退还钱财及其他报偿以争取交易机会和交易条件的行为。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款对回扣作出了法律上的界定:“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。由此可见,回扣不是卖方为了销售自己的商品而向买方给付一定的财物或其他利益,而是在商品价款中返还给买方一定比例的金钱或财物。回扣的约定发生在交易之前,实际给付发生在交易完成之时或交易完成之后。因此,回扣强调的是返还给买方的利益和交易金额之间的关系,其本质上是经营者进行价格竞争的一种手段,直接反映了买方与卖方、卖方与卖方之间的关系。 　　在当代社会,回扣已成为最普遍的商业贿赂方式。《反不正当竞争法》第8条规定,交易双方在“账外暗中”给予或者收受回扣的属于商业贿赂,并特写明禁止给予和收受回扣。但这里需要明确的是,回扣本身是一个中性词,法律并不是禁止一切回扣。反不正当竞争法对回扣的规定也是采取有条件的允许原则,帐外暗中给付回扣的,才是非法行为,即回扣也有合法回扣和非法回扣之分,也只有非法回扣才是刑法中规定的“违反国家规定”给付或收受“各种名义的回扣”。 　　(二)回扣的特征 　　回扣的基本特征主要有: 　　1.交易对象特定。回扣主要是发生在市场交易的双方之间,给予回扣的是经营者,收受贿赂的是交易相对方的有关单位或个人。 　　2.行为方式秘密,即是在账外暗中给予或接受回扣的。这是认定交易双方额外支付或接受财物的行为是合法行为还是违法行为的重要依据。《反不正当竞争法》第8条规定,交易双方在“账外暗中”给予或者收受回扣的属于商业贿赂。《商业贿赂暂行规定》第五条第三款又具体指出:“本规定所称账外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。”而第六条坚持了《反不正当竞争法》的行为标准,并在“入账”的基础上进一步提高了法律要求,规定商业折扣必须“如实入账”,即财务账目必须名实相符,经营账与收支帐客观反映实际现金流向。需要注意的是,刑法中商业贿赂犯罪“经济往来”系列条款在字面上仅规定了“账外暗中”的回扣属于商业贿赂,并没有要求如实入账。因此,有观点认为,只要公开明示入账,即使不是如实反映账目的行为也不能认定为刑法上的商业贿赂犯罪。笔者认为,会计法、审计法、税收管理法等关于财务制度的法律规范要求的“入账”必然是“如实”,否则就属于做假账,以此掩盖商业贿赂等违法犯罪行为。“账外暗中”的实质就是指不在法定财务账上如实记载(包括根本就不在法定财务账上记载),与“账内明示如实”记载相对。生活中,支付回扣往往都做账,但不入法定财务账,入单位大账或小金库账户。不入法定账户,即使如实记载,也是“账外”。而“暗中”就是不在法定财务账上记载或作虚假记载。实践中,有的虽然入法定财务账,但不如实入账,如将回扣款以其他发票冲账,就是“暗中”。“暗中”并不是指秘密地给予接受;只要未入账或入账不真实,无论是秘密地还是公开地给予接受财物,都属于回扣性质。“账外”与“暗中”是重叠性用语,不能割裂开来解释。[2]因此,凡不属于“账内明示如实记载”而给予价款的,就是“账外暗中”给予,就是回扣。 　　3.回扣的来源广泛。回扣是经营者销售商品时退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。该部分价款实际上是对方单位自己的财产并非行贿人的正常利润。从表面看是经营者有退给对方单位或者个人一部分回扣,但实际上并没有起到让利或降价的作用,有时候由于对方的恶意串通,甚至还可能抬高价格,回扣经过返还之后往往进入了买方单位的小金库或者个人腰包。可见,单位和个人收受回扣,无疑是逃避财务制度的约束,不仅侵吞国有或集体、公司资产,还直接妨害了市场的公平竞争,损害了其他经营者的