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民法典中优先权制度的存废取舍问题辨析 　　摘要：优先权制度的存废取舍是民法典制定中必须解决的理论和立法问题。主张废除优先权制度者认为，优先权具有担保物权属性，可以被法定抵押权、质权、留置权等法定担保方式所取代。但是，从优先权产生的渊源及其性质、特点和法律功能来看，只有以债务人特定财产为对象的特殊优先权具有补充担保的性质，可以被担保物权所取代；依据特定法律政策所确立的、针对债务人全部财产的一般优先权，实际上是救济权中的形成权，具有独立存在的制度价值，不可能被担保物权所取代。因此，我国应在民法典总则“民事权利的行使和保护”一章，明确规定具有救济权性质的优先权，充分发挥其保障和救济民事权利的制度功能。 　　关键词：优先权；担保物权；救济权；形成权 　　中图分类号：D923.1文献标识码：A文章编号：1003-0751（2015）12-0060-06 　　何为优先权，我国民法中应否及如何规定优先权？这一直是困扰我国民事立法的理论和实践问题。我国制定《物权法》时，有人曾主张将优先权纳入物权体系，在该法第二编“所有权”中规定优先购买权，在第四编“担保物权”中规定优先受偿权。①有人则认为，应按照德国立法例，“物权法不规定优先权，而使海商法上的船舶优先权和民用航空法上的民用飞行器优先权，仍作为特别法物权”②。还有人提出，优先权是“我国法律移植中的败笔”，应当以法定担保权取而代之。③在民法典被纳入立法规划的背景下，优先权制度的存废取舍和立法定位问题，已成为亟须解决的重大理论和立法问题。本文对这一问题的解决试作探讨。 　　一、优先权存废的争议焦点 　　自罗马法开启优先权立法的先河以来，各国民事立法对优先权采取了不尽相同的态度。法国全盘继受了罗马法传统，在民法典中规定了全面、系统的优先权制度。2006年《法国民法典》由三卷改为五卷，优先权从第三卷中分出，规定在第四卷“担保”的第二编“物的担保”中。④《日本民法典》虽然依照德国民法体例编纂，但其优先权制度深受法国法影响，将优先权规定在第二编“物权”的第八章“先取特权”中，与第七章“留置权”、第九章“质权”和第十章“抵押权”相并列。⑤《意大利民法典》也规定了优先权，但既未规定在物权法中，亦未规定在债权法中，而是规定在第六编“权利的保护”的第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”中。⑥与上述国家不同，《德国民法典》仅在第二编“债务关系法”的第八章规定了债权性先买权，在第三编“物权法”的第五章规定了物权性先买权。⑦对于法、日民法中的其他优先权，德国民法中并无规定，而是以相应的担保物权取而代之。我国则在《民法通则》《合同法》《物权法》《公司法》《合伙企业法》《专利法》《商标法》《海商法》《破产法》《民事诉讼法》等相关法律中分散性地规定了各种优先权。从以上立法例可以看出，各国因历史传统、法律资源和立法政策不同，在优先权问题上采取了不尽相同的立法态度。总体而言，受法国法影响较大的国家，均规定了系统的优先权制度；受德国法影响较 　　收稿日期：2015-10-08 　　作者简介：田野，男，中国人民大学法学院博士生（北京100872）。 　　大的国家，均未规定统一的优先权制度。 　　针对上述不同立法例，有学者认为：法国法不遵循物权特定原则且不区分债权与物权，使其可以创造出一种能够容纳债的一般担保和债的特殊担保的统一的法定担保制度；德国法坚持物权与债权的划分且严格遵循物权特定原则，使其只能将法国法上优先权制度中的特殊优先权规定在“物权”编当中，那些以债务人全部财产作为担保财产的一般优先权因违背物权特定原则而不被承认为法定担保物权，当然不能写进“物权”编，于是，“一般优先权进入德国法后便变成了破产法上的优先破产债权。这样，便形成了以法定担保物权加上优先破产债权来解决特殊债权优先受偿问题的二元模式”⑧。因此，“优先权概念所表征的法国法上的法定担保权，与我国依据德国法传统构建起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方枘，格格不入”，“唯一的出路就是回归传统，以法定抵押取代这一有百害而无一利的外来物种”。⑨表面看来，该观点似乎言之有理，据此，我国民法典中应当不规定优先权制度。但是，笔者认为其实不然！ 　　民法中应否及如何确立优先权制度，这虽然与各国民法的立法体例不无关系，但并非简单的立法例之争，其答案取决于优先权自身的性质。如果认为优先权是一种担保物权，则我国民法典中确实无须设立优先权制度，因为该制度完全可以被法定抵押权、法定质权、留置权等法定担保制度所取代。但问题的关键在于，罗马法上的优先权并非现代法上的担保物权，而是法律特别创设的一种专门用以保护固有权利的救济权，这种具有救济权性质的优先权与作为固有权的担保物权根本不同，因而不可能完全被担保物权所取代。因此，上述有关立法例差异的论述，实际上