对清末法律移植思考与借鉴.docVIP

对清末法律移植思考与借鉴 　　摘要：20世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要内容。这场法律移植活动是一次有益的实践，它使中国传统的法律制度发生了历史性的变革。而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方面的努力，为以后中华民国时期的立法起到了准备作用，亦为现今我国法律移植提供了现代借鉴。 　　关键词：清政府；法律移植；法律借鉴 　　中图分类号：D929.49　文献标识码：A　文章编号：1002-7408(2010)01-0111-03 　　 　　19世纪中叶，西方列强的坚船利炮打开了清政府闭关锁国的大门，开始了中国近代社会的历史。在中国传统封建文化与西方资本主义法律文化的猛烈碰撞下，清政府为了挽救岌岌可危的腐朽统治，被迫于1902年下诏变法。1902-1911年间，清政府在风雨飘摇中进行了修律活动。这是自李悝、商鞅变法以来，封建统治者进行的又一次重要的法律变革，被普遍认为是中国法律现代化的开端。这一法律改革从内容到形式均以西方法律制度为模仿和借鉴的对象。实质上是一次全面输入西方近代法律文化的法律移植。 　　法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律体系(或内容或形式或理论)吸收到自己的法律体系之中。并予以贯彻实行的活动。中国近代面临的问题主要有两个方面，一是如何对待西方文化的涌入，二是如何改造传统文化。反映在思想与学术的争论上，无外乎有三种观点：一是将西方学说视为洪水猛兽，固守传统，欲以“孔孟之道”抵御西方的浸透，甚至拯救世界。二是崇尚西学，并以为中国传统之学是中国社会发展的阻力，认为中国若要自立于世界之林，就必须效法西方，抛弃传统。三是认为中西之学各有所长，可以互为补充完善。今天我们反观近代百余年的发展，很容易接受第三种观点。但是，在百余年前的历史氛围中，无论是从理论上还是在现实中，人们更容易倾向第二种观点。首先，在面临亘吉未有的亡国亡族的危机中，以救亡图存为己任的仁人志士不具备西方启蒙思想家那样的条件――从容面对自己的传统，从容挖掘古代文化中的精华以更新传统。时不我待的变革，唯有从实力强大的西方“拿来”。其次，近代西方的殖民炮火使被殖民国家和地区既无机会也无权力选择自己的道路。现实中的变革也唯有效法西方的模式。虽然传统依然凭借着强大的惯性影响着现实中的变革，但是企图摆脱传统的变革也确实将传统割裂得支离破碎。 　　清廷于1902年5月13日正式任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，主持修订清朝的现行法律。当时中国大力引进外国先进的司法方面的法典和论著，并以之为改造中国传统法律的蓝本。修订法律馆曾翻译了十余个国家的数十种法典和法学著作，包括刑法学、法理学、宪法学、诉讼法和司法机构组织方面的等等。同时，中国法学界也开始致力于将外国诉讼法和司法机构组织的著作引进国内的工作。据统计，短短几年内，中国翻译法学、法规、法律著作达三百多种。在外国法典、法学著作大量进人中国的同时，一大批蕴含着近代西方资产阶级法律的专门用语和司法制度也开始移植进入中国，除了这些术语以外，清末还引进了新的罪名和外国司法制度与原则。这些外国的司法制度与原则成为中国法学界构建中国近代司法制度的基础。 　　 　　一、清末法律移植选择大陆法系模式的原因分析 　　 　　历史证明，清末法律移植主要是以移植大陆法系尤其是德国法为主。而清末选择和继受大陆法系的法典化模式其实并不是一种偶然或者巧合，它是由中国深厚的传统观念、文化背景、当时的民族境遇、日本富强的影响，以及法典法和判例法的特点等等诸多因素共同决定的。 　　1　大陆法系国家的一些社会情况与传统的中国具有相似性。大陆法系国家奉行国家主义，由国家垄断立法权。而中国自古便形成了专制的中央集权主义，朝廷握有最高的立法权。而且中国具有代表性的法典都是国家编纂的成文法典，直到晚清修律仍以编纂法典为要务。同时大陆法系国家德国、日本的政体与中国也近似。日本在实行立宪时的情形和晚清时期的情形相似，而且日本的法律与我国的法律有深刻的渊源，这种渊源并不因为日本学习西方而失去。此外，在晚清政府看来，以德国法为主的大陆法系是中华法系进化的结果。学习借鉴大陆法系是对中华法系的回归，并不违反祖宗之法不可变的祖训。 　　2　大陆法系国家与中国都具有法典化的传统。大陆法系主张立法的一元化，通过制定成文法，满足社会和政府的需要。而中国古代一直也是以制定统一的成文法为中央集权的象征，重视成文法是中国古代法律发展史的一个传统，正是这个传统为中国近代法制建设以大陆法系作为参照提供了历史基础。 　　3　近代中国缺少适应英美法系的司法官队伍。英美法系以判例为主干，可供移植的成文法典比较少，而且司法官在学习期间就是接受案例教学法，从事司法工作以后，援引案例断案是基本的审判方式，这就要求司法官要有良好的素质和