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平等概念法理思考 　　摘要：平等是法学上的基本范畴，然而平等又是个歧义丛生的概念。文中选择了“平等是一项权利吗”、“平等在法律上的性质究竟如何”、“公法与私法上的平等是否等同”、“实体法与程序法上的平等内涵是否一致”等四个问题，对之加以法理上的追问。平等不是一项权利，它只是法律上的一种价值、原则，表征着人们在国家和社会生活中的地位。同时，公法与私法的平等在要求上存在差异，而实体法与程序法则分别从“人”与“角色”上来体现平等的要求。 　　关键词：法律制度；法理学；平等 　　作者简介：胡玉鸿（1964―），男，法学博士，苏州大学法学院教授，博士生导师，从事法理学、法学方法论研究。 　　中图分类号：D911文献标识码：A文章编号：1000-7504（2008）03-0081-08收稿日期：2008-03-25 　　 　　“平等”是法学上的常见词汇，在一定的意义上说，平等就是法律的精神与生命。缺乏了对平等的追求与维护，法律则将成为一种弱肉强食的“丛林规则”。人们之所以需要通过法律来调整社会，其内在的心理诉求也不外乎是通过法律的存在，使得人与人之间能够在一种地位相当、机会同等的环境下进行交往与合作。就此而言，缺乏平等基质的法律，即属“恶法”。然而，平等却又是个歧义丛生的概念，“在历史进程中很少有这样一直引起较大争议，产生较大影响的问题”［1］（P158）。撇开哲学、政治学、社会学、经济学等学科有关这一问题的争论不说，即以法学而言，如何认识平等的性质与内涵，同样是极为困难的问题。为此，笔者选择了四个问题，对平等的性质及不同类别法律中的平等内涵的差异进行追问。 　　 　　一、平等是一项权利吗？ 　　 　　这实际上是学界争论的一个老问题，在法学界尤其是宪法学界讨论较多。按照学者的归纳，就平等是不是一项权利，主要有三种观点：一是否定说，认为平等是宪法上的一项原则，而不是一项具体的权利；二是肯定说，认为平等是一项基本权利，与生命权、自由权、财产权等其他权利具有同等的价值；三是通说，认为平等既是宪法的一个原则，也是一项基本权利［2］（P245）。可以说，“通说”只是一种折中，并无法确切地说明平等的性质究竟是什么。实际上，一项权利如果可以同时是一项原则，那无论在理论上还是在实践上都会出现界定不清的困难。 　　我们的观点很明确，“平等”不是一项权利。为什么呢？ 　　第一，两者的依据不同。权利之所以存在，是因为一个生而为人者必须拥有自主行动的基本能力，否则人即不成其为人。例如，没有人身自由，人的一切自主活动就无从谈起；没有契约自由，人就无法和他人形成交易上的合作关系。可见，权利是生而为人者所必需的行动能力，缺乏这种能力，人们即难以为幸福的生活进行规划并付诸实践。从这个意义上说，权利不会是多余的，因为没有哪种权利不是现实中的人们所必需的。国家规定人们拥有何种权利，只是一种法律上的发现和确认，并不是法律为人们增加了什么，更不是法律创造出了权利。然而，就平等作为一种制度架构来说，它并不是源自于人事实上的相同、一致，相反，平等的制度是建立在人与人之间形貌不一、能力有别的基础上的，是一种“强不齐以为齐”的制度安排①。从平等的沿革可以看出，平等在法律上的确立，是人类法律制度人道化、文明化的主要标尺。它一改以往将“人”视为“非人”（例如古罗马时期的法律，就将奴隶排除在“人”的范围之外），或者人为地在人们中间制造区别（例如封建制法律将人分为三六九等）的做法，承认每个人在法律面前都是具有同等价值的主体。从这个意义上说，“平等”并不是从人的现实存在和现实所需中寻得根据，而更多地与国家的立法政策密切相关。如果这个国家是民主的国家、人道的国家，那么它可能就会在法律中不遗余力地保护人与人之间的平等；相反，如果这个国家是专制的国家、无道的国家，那么它就会制造隔阂、维护特权，从而使一部分人生活在不平等的制度之下。由此可见，法律既可以为平等的建立立下汗马功劳，当然也可以扮演维护不平等的帮凶。拉德布鲁赫就明确指出：“法律的平等即构成了人的本质的平等之法律权能，并不存在于人类和人类团体之中，而是由法律规则赋予人类的。没有谁是自然或者生来就是（平等的）人――奴隶的法律地位已经证明了这一点。”［3］（P133）一句话，人的平等是法律所拟制和赋予的，它体现了一个国家立法政策的文明、人道和博爱意识②。 　　第二，两者的实质不同。权利大致可以体现为由法律所规定和保障的好处或利益，因为权利的存在，当事人据以取得行动或主张的能力，并在权利实现的过程中获取为自己所追求或期待的利益。就此而言，权利或是给一个法律上的主体增添行为的资本，使其相应的主张或行动拥有法律上明确规定的依据；或是使当事人据以取得对抗国家和他人的权力，也就是说，在自己的权利被侵害、被剥夺时，拥有向国家机关申请救