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恶意抵押问题私法分析 　　摘要：《担保法司法解释》第69条所规定的债务人对个别债权人设定抵押，不应属于诈害债权可予以撤销的恶意抵押范畴，其混淆了民法与破产法的性质与二者不同的价值追求，且导致该规定与债法其他规定自相矛盾，建议应对《担保法司法解释》第69条的适用予以完善。 　　关键词：恶意抵押；司法解释； 诈害债权 　　我国立法对 “恶意抵押”并无明文规定，更无含义的解释。《担保法司法解释》第69条规定“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。这是对可撤销的抵押一种规定，这种可撤销的抵押在学界及司法实务也被称为“恶意抵押”。 　　“恶意抵押”在司法适用和金融实践中存在诸多问题，促使笔者展开思考，本文围绕着《担保法司法解释》第69条展开阐述，以期对完善抵押制度提出有益的建议。 　　一、我国司法解释中的“恶意抵押”及其存在问题 　　《担保法司法解释》第69条旨在从公平出发对当事人之间自愿设置抵押权作出限制。最高人民法院民二庭审判长会议对恶意抵押的相关问题进行了集中研究，认为债务人在实际处于资不抵债的状态时，为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用，对其他债权人形成不公；而债权人之一借设定和行使抵押权，在满足自身债权的同时，损害其他债权人的利益，构成权利滥用，因而该抵押权不应受到法律保护。如果债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押，可以直接推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”，不再需要证据证明。 　　然而上述会议精神关于“恶意抵押”的认定在实践中会遇到诸多无法解决的问题。比较突出且常见的问题即借新还旧中的抵押权设定问题。借新还旧是商业银行经常使用的手段，在借新还旧中通常会对原先没有设定抵押的合同设定抵押担保。此时设定的抵押是否构成恶意抵押？依据最高法院的会议精神，该情形属于事后抵押，如其他要件满足，可直接推定为“恶意串通”，认定为恶意抵押。如果将借新还旧时设定的抵押一概?J定为可撤销，那么金融资产管理公司以及商业银行的合法权益都可能面临灾难性后果。“恶意抵押”制度的私法基础是解决以上问题的起点。 　　二、判断恶意抵押的私法理论 　　（一）对意思自治的限制 　　意思自治是私法自治的核心，债权人享有撤销债务人行为的权利，是法律赋予权利主体以单方面干预他人法律关系的权利，因此该制度的设计宗旨必须拥有足够正当的理由，且必须给予相关当事人足够的衡平和救济，以免受不公平结果的损害。 　　“法锁”使债务人有所拘束，债务人的义务是保障债权实现的手段，债务人的总财产对于债权人为担保，如债务人的自由减少其为此总担保之财产，则债权之效力极为薄弱，不足以适应经济生活之要求。故为保护无特别担保之一般债权人，在债务人减少其财产之行为而害债权时，使得在一定之条件下，撤销其行为，以恢复债务人财产之地位，而维持其为共同担保之资力，此即债权人撤销权制度之目的。 　　（二）区分民法与破产法不同制度价值 　　通说认为，将债务人对于个别债权人设定抵押担保，使部分债权人就抵押财产优先于其他债权人受偿认为是减少了其他债权人的共同担保，从而有害于其他债权人债权，故债权人可对于抵押权的设定进行撤销。最高法院对担保法上恶意抵押的相关问题会议表达了同样的看法，认为这是起草《担保法司法解释》第69条的本意。 　　笔者对上述作为通说的恶意抵押私法基础存在怀疑，认为该通说不仅混淆了民法与破产法的性质与二者不同的价值追求，且导致该制度与其他规定的自相矛盾与冲突。 　　1.民法与破产法不同价值追求的混淆。我国《企业破产法》规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销，该条为破产法上可撤销的抵押，也被有些学者称为破产法上的恶意抵押。持上述通说的学者皆认为破产法上“恶意抵押”制度与担保法上的“恶意抵押”制度在学理上具有一致性。 　　破产法所要解决的是企业无力偿债后如何清偿的问题，这是一个不仅关系到债务人、债权人私人债权债务的问题，还关系到多种社会关系和多方利益诉求，以及社会经济发展和政治安定的社会利益问题。因此在破产程序中，以强制性的规范来保障公平清偿秩序，实现国家干预。集体受偿是破产程序的一个显著特征，也是破产法的一项基本原则。破产法的重要价值在于剥夺破产人对其财产的管领及处分之权利，限制其从事交易的自由，最小程度地减少破产人给债权人整体利益造成的损失，并保障债权人能就破产财产公平受偿，达到形式公平的目的。将同一顺序的个别债权人的债权优先得以实现的结局视为非正义的，以防止债权人间为了实现债权而引发争执，破坏破产财产清偿秩