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恶意软件侵权法律思考 　　恶意软件在网络上的泛滥，不仅侵犯了广大网络用户的合法权益，而且也影响了互联网的健康发展。恶意软件从安装、运行、删除程序、制作目的等方面侵犯了网络用户的隐私权、财产所有权、消费者权益中的知情权与选择权等。恶意软件违反了诚实信用原则，属于网络不正当竞争行为中的一种。治理恶意软件侵权应该谋求法律治理手段和其他治理手段的紧密结合。 　　[关键词]恶意软件；侵权；网络隐私权；财产权 　　[中图分类号]D923.1 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2008)07-0204-06 　　王新华(1960―)，男，华东交通大学人文社科学院教授，研究方向为社会主义法制、知识产权法等；张 莎(1985―)，男，华东交通大学人文社科学院硕士研究生，研究方向为民商法学。(江西南昌 330013) 　　 　　近几年，恶意软件在网络上大有蔓延的趋势，对广大网络用户的合法权益构成了严重威胁。如有的恶意软件未经用户的允许强行侵入其电脑，使用户无法正常卸载，被迫接受某些操作；有的在用户不知情的前提下，强行安装插件，对用户的浏览器进行篡改使其异常，或强行弹出广告，或强行转到某些指定的商业网站。更有甚者，有人利用恶意软件窃取用户在网站上的注册信息，将用户的OICQ号码、手机号码、家庭住址，甚至银行账号等信息作为商业资源卖给某些商务网站或商品经销机构。用户电子邮箱中众多的垃圾邮件或多或少就与恶意软件有关。恶意软件还导致电脑运行速度下降、浏览器异常等。恶意软件在网络上的泛滥，不仅侵犯了广大网络用户的合法权益，而且影响了互联网的健康发展。因此，我们必须加大对恶意软件治理的力度。 　　 　　一、恶意软件的界定和泛滥原因 　　由于恶意软件在推广网络的用途，宣传网站的业务等方面起到了一定的积极作用，使人们对其性质、内涵和危害性缺乏清醒的认识。因而，我们有必要对恶意软件进行界定，分析其泛滥的原因。 　　(一)恶意软件的界定 　　恶意软件包括各种广告程序、间谍软件、IE插件、钓鱼程序等，被民间称为“流氓软件”，中国互联网协会在2006年12月27日公布的《抵制恶意软件自律公约》中对其定义为：“恶意软件是在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。”恶意软件既不属于正规商业软件，也不属于真正的计算机病毒。它表现为以下八种情形：强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑以及其他侵犯用户知情权和选择权的恶意行为。只要涉及其中一项，我们便可以认定该软件为恶意软件。恶意软件侵犯了网络用户的多项基本权利，使用户虽然拥有电脑，却无法根据自己的意志去操作，因为自己的电脑被别人通过恶意软件控制在手中。恶意软件消耗着系统资源，使电脑运行变慢，容易死机，其为了巩固在电脑内部的统治地位，还会对电脑中的其他软件进行某种修改。 　　(二)恶意软件泛滥的原因 　　1.巨大经济利益的驱使 　　目前制作恶意软件已不是为了显示自己超人的电脑技术，而是与其背后巨大的经济利益密不可分的。恶意软件的制作和运营已形成一条完整的产业链，恶意软件的制作者按一些网站或广告经营者的要求制作恶意程序，再通过中间商找到软件合作者，将流氓软件与正规软件捆绑在一起。通过这种方式，使一些网站和广告的点击率大大增加，从而提高经济效益。随后，这些网站和广告经营者会支付给恶意软件的制作者以可观的报酬。更有甚者，一些恶意软件的制作者会根据窃取到的网络用户信息向网站或广告经营者出售网络流量和用户信息。当然，其中不乏一些本身就是恶意软件制造者的网站，借此来提高其网站访问量，提高广告的市场占有率，从而获取巨额收益。恶意软件制作者、广告经营商和一些正规的网站已经形成一个密不可分的利益整体，它们之间相互勾结，以这样或那样的形式来伪装其侵犯网络用户基本权益以获取巨大的经济利益的实质。由此不难看出，网络市场中的利益潜力是恶意软件肆虐的根本。 　　2.我国现行法律对网络市场的调整缺乏张力 　　一方面，法律运行的程序难以适应网络的特点。法律是保护人们合法权益的重要方式，但这种方式需要严格履行一定的程序，而这恰恰是对网络侵权进行规制的薄弱环节，如举证困难以及危害结果难以量化和固定等等。另一方面，我国目前缺乏针对恶意软件侵权的法律。虽然在《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等部门法中，我们可以找到认定恶意软件侵犯用户基本民事权益的依据。但是，这些规定面对恶意软件的多种表现形式和技术上的复杂性，显得原则有余而针对性不足。在《互联网信息管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等行业性行政性管理规定中，也没有明确恶意软件的构成、表现及其处罚问题。因此，针对网络市场