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民族文艺保护制度化思考 　　摘要：现行著作权法难以对民族文艺及其持有者进行全面保护。应将政府主导优势与民间自主保护相结合，扩大民族文艺的保护对象和权益人范围，突破保护期限，借鉴公司法中股东代表诉讼救济模式，设置“原生地居民代表诉讼”制度。 　　关键词：民族文艺；保护；制度化 　　中图分类号：DF523.1文献标识码：A文章编号：2095-0829(2012)04-0025-06 　　我国是一个多民族国家，拥有55个少数民族，各少数民族都有非常丰富的文艺资源，表现为戏曲、曲艺、舞蹈、音乐、绘画、工艺美术等各种不同形式。民族文艺在华夏历史发展进程中，不但具有独特的民族风格，同时又为华夏文明的形成提供了可借鉴、融合的文艺“母体”，对它们进行保护和发展，是全社会义不容辞的神圣职责。 　　在法律层面上加强对民族文艺的保护，是一种有效的途径和方法。民族文艺资源可以视为广义上的知识，属于精神财富，通过对其开发、利用，又可将之转化为物质财富，在法律体系中，著作权法律制度与之关系密切。在现行著作权法律制度保护框架下，由于民族文艺资源不符合作品形式，民族文艺持有人不符合著作权人的法律身份，从而致使其难以得到著作权法的全面合理保护。要对民族文艺进行全面合理保护，必然面临着对著作权传统原理的冲击和挑战，而这种挑战的结果将突破著作权法律制度的传统理论。 　　一、民族文艺的概念与保护意义 　　2011年4月22日，国家版权局印发的《版权工作“十二五”规划》明确指出：“十二五”时期，要扎实推进《著作权法》全面修改以及《著作权法实施条例》等行政法规的修改工作，加快《民间文学艺术作品著作权保护条例》立法工作……在构建国际版权新秩序过程中，特别是针对WIP0（世界知识产权组织World Intellectual Property Organization的简称）正在开展的制定“民间文学艺术保护”、“广播组织条约”、“表演者条约”等版权保护新规则，以及在发展议程、执法等重大议题上，积极反映我诉求，主动掌握话语权，争取利于我国发展的国际知识产权环境。[1] 　　作为发展中国家，我国在高科技发展程度上尚逊于美日等发达国家，但是在传统???识资源方面具有明显优势。据《版权工作“十二五”规划》的指向，如果能通过著作权保护制度，深入挖掘并合理保护我国民族文艺，这将有益于我国在国际竞争中充分利用自身知识资源优势，获取有利发展机会。 　　在全球化背景下，对民族文艺资源进行制度化保护的建议，是由发展中国家率先提出，并逐步得到了世界各个国家的支持。在1967年的斯德哥尔摩知识产权大会上，印度代表团率先提出了民间文艺保护的议案，他们的提议是将民间文艺作品加入《伯尔尼公约》列举的作品分类中，但是当时并未获取广泛认可，《伯尔尼公约》也并未对之做出规定。1989年联合国教科文组织举办的第25届成员国大会通过了关于保护传统和民间文化的建议案，正式要求缔约国必须采取措施保护传统和民间文化免遭人为与自然的破坏，并提出若干保护方面的指导原则。 　　时至今日，各国对民族文艺保护愈加重视，发达国家知识理论界对其研究的兴趣和热度都很高。在日本知识产权理论界，日本学者使用的概念为“土著民族（indigenous peoples）的文化与知识产权研究”[2]。但他们所研究的对象，或“民间文艺”的概念，与本文所论述的“民族文艺”具有内在一致性，而且我们应注意到，WIPO并未使用“民族文艺”或“民间文艺”的概念，而选择使用了“传统知识”的表述。但这并不影响到对民族文艺保护的理论探索，因为这些概念具有本质上的共通性。不同概念的使用与表述也充分证明，无论发展中国家、发达国家或国际性权威组织，都非常重视对民族文艺的保护。 　　确切地讲，“民族文艺”并不是一个标准而清晰的概念表述。社会科学研究中，一个科学、精准、合理而全面的概念界定，往往是不易做出的。鉴于此，笔者从著作权法律制度保护视角出发，只对“民族文艺”做出一般性的特质概括。 　　第一，民族文艺具有集体性和民族性。我国是多民族国家，不同民族拥有特殊化的文艺作品，这些文艺作品往往不为特定个人占有，而是由某个明确的特定集体“持有”，这样我们可以将民族文艺区别于孤儿作品（orphan works）。在欧盟理事会的解释中，孤儿作品往往是指权利人的身份或所在地难以确认或无法确认，但仍受著作权保护的作品[3]。在现实中，孤儿作品通常会影响他人的使用，他人也往往因担心侵权成本过高而放弃使用。民族文艺则与孤儿作品可能影响到公共利益的不同在于，民族文艺往往被他人（公民、组织或发达国家）利用，经过一番加工、处理并转化为作品形式，进而转化为作品并得到法律保护，而作为“母体”的民族文艺却并未得到重视与保护。之所以出现这种情形，是因为在大众观念中民族文艺属于公共享