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破产宣告溯及力问题两种立法模式比较 　　摘要:从破产宣告后对债权人保护的两种立法模式:即破产宣告有无溯及力出发,全面分析对比两种立法模式的优缺点,进而提出我国破产法中应只规定可撤销行为一种制度的建议。 　　关键词:破产宣告;溯及力;立法模式;可撤销行为 　　中图分类号:D92 文献标志码:A文章编号:1002―2589(2010)17―0125―02 　　 　　一、破产宣告及有关破产宣告溯及力的两种立法模式 　　所谓破产宣告,是指法院根据当事人的申请或法定职权,裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。一经破产宣告,债务人就成为破产人,除必要的经营活动外,破产人丧失对自己原有财产的管理和处分的权利。破产人原有的财产也相应地成为破产财产,由专门组织进行管理和处分。一旦法院经过审查进行了破产宣告,债务人成为了破产人之后,为了尽可能地保护债权人的整体利益,从破产宣告之日起有必要对破产人的有关财产的行为进行必要的限制以期给债权人保留尽可能多的可供分配的剩余财产。对于破产宣告之前一定时期之内债务人所作出的有害债权的财产行为法律应给予一种什么样的态度,是一个值得研究的问题。破产宣告之前,债务人对自己的财产仍享有完整的所有权或经营权。因此,债务人在预感自己即将面临破产的命运的时候有可能会滥用自己的所有权或经营权,作出诸如隐匿财产、低价转让财产等有害于债权人债权的行为。为了保护债权人的利益,破产法律制度必须对债务人的这种行为进行必要和适当地调整。这样就产生了破产宣告的溯及力问题。即,破产宣告是否可以溯及地使其之前的一定时期的债务人的一定的行为归于无效?在理论上,破产宣告有无溯及力的问题,向来存在两种互相对立的立法主义。以德国为代表的学者认为,破产宣告只能限制债务人在该宣告以后所为的一定行为,对债务人在宣告之前所进行的有关财产的行为,不产生影响。这就是无溯及力原则。以英国法为代表的学者提出了溯及力原则(doctrine of relation back)。破产宣告剥夺了债务人管理和处分其财产的效力及于破产宣告前法律规定的特定时期内债务人之有关财产的行为,并使之归于无效。 两个国家面临同一问题,却采取了表面上看起来几乎完全相反的做法。承认破产宣告的溯及力,就可使破产宣告之前一定时期债务人所做出的有害债权的财产行为归于无效,从而保护了债权人的整体利益。相反,不承认破产宣告的溯及力,对破产宣告之前债务人的这类行为采用破产撤销权制度进行调整也能同样起到保护债权人利益的效果。对于以上殊途同归的法律现象,德国著名学者K?茨威格特和H?克茨在他们的著作《比较法总论》里曾有经典的描述:“各种不同的法律秩序,尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不相同,但是对同样的生活问题――往往直到细节上,采取同样的或者十分类似的解决办法。” 德国和英国都需要在破产中对债权人的利益进行周延地保护,这是两个国家的“同样的生活问题”。德国对破产宣告采取了无溯及力主义的立法原则,而辅以破产撤销权制度进行相应地完善。英国采取破产宣告溯及力主义的立法原则,直接使破产宣告之前债务人的一定行为无效。我们对这两种“十分类似的解决办法”加以比较。以期对我国破产法修订有所裨益。 　　二、两种立法模式的比较分析 　　总的说来,这两种制度的功能相同,都是从保护债权人整体利益的角度出发,来控制破产宣告之前一定时期内债务人一定的财产行为,使其不损害债权人的利益,保证债权人在最大限度内实现自己的债权。但我们还是发现二者有很大的区别。 　　1.对交易行为产生的影响不同。破产宣告溯及无效制度,采用客观的立法态度,只要债务人的有害债权的交易行为是在破产宣告之前的临界期间内作出的,不论交易相对人的主观上有没有过错,这项交易均被视为无效。例如我国《企业破产法(试行)》第35条规定,只要破产人在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,有隐匿、私分或无偿转让财产、非正常压价出售财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃自己债权等六种减损自己财产的行为,不必要求交易相对方具有主观恶意,这些行为即当然无效。这种对交易相对方的利益不分善意与恶意一概不予保护的做法是有欠妥当的。法国破产法采取的无效行为制度就受到学者的批评,人为损害了不知道债务人停止付款的善意第三人的利益。对于我国现行破产法第35条的规定的债务人的行为到底是无效行为还是可撤销行为,目前学界尚没有统一的认识。但笔者认为,我国现行破产法此处的规定是有关无效行为的规定(“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效。”因为法律条文中直接用“无效”一词来表明法律对这种行为的态度,并且也未规定具体的权利行使人。这种规定和有关撤销权的通常规定是迥异的),这种直接采用无效