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职务侵占罪客观方面探讨 　　摘 要：刑法第271条规定了职务侵占罪，根据该规定，职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。司法实践中对“利用职务之便”和“非法占为己有”的理解存在较大的争议。本文针对这两方面谈一些个人的理解和看法。 　　关键词：职务侵占罪；利用职务上的便利；非法占为己有 　　 　　一、对“利用职务上的便利”的理解 　　 　　“利用职务上的便利”是职务侵占罪客观方面的表现，如何理解 “利用职务上的便利”，理论界存在分歧。主要有：.从事公务说、从事职务说、从事公务、劳务和工作便利说、利用职权或与职务有关的便利说。其中，从事公务、劳务和工作便利说将职务侵占罪的客观方面扩大到利用工作中形成的便利条件，违背了职务的应有含义；利用职权或与职务有关的便利说则认为行为人利用职务、地位的便利条件，通过第三人的职务行为非法占有本单位的财物的行为，并不是行为人利用自己的职务之便，将这种间接利用职务之便的情况也理解为“利用职务之便”，于法无据，扩大了利用职务之便的范围。从事公务说和从事职务说较为典型，下面就这两种观点进行分析： 　　(一) 从事公务说：该说认为利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。每个单位都某有其内部公共事务，管理某一方面公共事务的人员就获得一定的职权。职务侵占罪正是行为人利用担任本单位某一方面的职务所具有的职权而将自己持有的本单位的财务非法占为己有。如果行为人不担任某一方面职务，没有利用自己决定、办理及处置某事务的权力，而是利用从事劳务、服务的便利，非法占有单位财产的，不构成职务侵占罪。[1]其理由是：刑法第271条对职务侵占罪客观行为的规定与第382条对贪污罪客观行为的规定相比，两者都是利用职务上的便利，将单位财产非法占为己有，贪污罪明确规定侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的手段。因此，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与贪污罪中的“利用职务上的便利”含义似应相同，都是指“利用本人职务范围内的权力和地位形成的便利条件，即 主管直接经手、管理财物的职权之便”，职务上的便利不包括劳务上的便利。公司、企业或其他单位中的劳务人员，利用工作中合法持有单位财物的便利侵占单位财产的行为，不能构成职务侵占罪。 　　这种观点实际上是将 “职务”理解为“职权”，将职务等同于公务，把从事劳务的人员从职务侵占罪中排除，而实际生活中从事劳务的人员可以享有一定的职务，即管理经手本单位财物。因此这是不准确的，也不符合生活实际。如果将职务侵占罪中的 “利用职务上的便利”理解为 “利用职权的便利”，只有一定职权的人才应视为职务侵占罪主体，其他从事劳务活动的人排除在本罪主体之外，这样区别对待是没有根据的，也没有必要这么区分。否则，同样是侵占本单位财产，单位的管理人员定职务侵占罪，其法定最高刑为十五年，而劳务人员则定盗窃罪、诈骗罪等，其法定最高刑为死刑、无期徒刑，其结果与立法精神背道而驰。对单位不同人员处理上的区别，对管理人员从宽处理，缺乏合理性。 　　(二)从事职务说：该说认为利用职务上的便利，主要是指公司企业的管理人员，利用在职务上主管经手管理公司企业财务的权力，或者因执行职务而经手公司企业财务的便利。而利用工作的便利，主要是指其他职工利用其在工作岗位上经手管理公司企业财务的方便条件。[2]这种观点对“利用职务上的便利”的理解，不仅包括利用自己职务上形成的权力的便利，而且也可以指利用自己从事劳务，经手管理或持有单位财产的便利。[3]符合职务侵占罪的立法精神以及司法实践中的实际状况。我个人认为是比较合理的。主要理由如下： 　　1.从语言学上讲，“职务”一词包含了劳务的内容。对“利用职务上的便利”含义产生争议源于对“职务”理解的分歧。关于“职务”的词义，商务印书馆 1989年版的 《现代汉语词典》将职务解释为：工作中所担任的事情；1996年版解释为：职位所规定应该担任的工作；而 《新华词典》解释为：规定担任的工作。不同词典对职务虽有不尽一致的解释，但共同点都是将职务解释为“工作”。“职务”既指公务又指劳务，公务是一种工作，劳务也是一种工作。公务，一般是指依照法律规定担任职务，并依照一定权限行使业务、行政管理职能。从事公务是对公共事务行使组织、领导、监督、管理和经营职能的活动，一般由依法授权、委托或约定的人来担任。[4]劳务是指以劳力为主直接从事的生产性、社会服务性的活动，保管或经手单位财物，依靠自己的体力和技术直接创造物质财富的活动。从事公务的人员，应严格限于从事组织、监督、领导、管理的人员，从事具体的、微观的某项事务性管理等行为的人员则属于从事劳务的人员。例如，售货员、售票员、收款员等从事服务性劳动的人员。 　　2.从