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职务发明创造专利权属问题探析 　　作者简介：石玮佳（1995-），女，汉族，山东青州，西北政法大学经济法学院。 　　摘要：随着我国经济发展水平的提高，职务发明创造在发明创造中所占的比例不断攀升，我国的职务发明创造的专利权属制度受到了新的挑战。本文从我国司法实践出发，对比其他国家的相关规定，以我国目前的社会经济发展水平为基础，提出进一步完善我国职务发明创造的专利权属制度的建议。 　　关键词：职务发明创造；专利权属；雇员优先；雇主优先；折中 　　一、案例引入 　　1.案情介绍① 　　2003年5月30日，北京威德公司向国家知识产权局申请名称为“菊粉饮料组合物”的发明专利，授权公告日为2005年10月5日，发明人为殷洪、张翔。 　　北京威德公司于1997年11月3日成立，青海威德公司于2002年10月30日成立。自青海威德公司成立以来至2011年6月，殷洪任该公司的董事长兼总工程师、北京威德公司的董事长；张翔任青海威德公司的总经理、北京威德公司的副总经理。 　　原告青海威德公司认为自其公司成立以来，殷洪和张翔二人一直在青海威德公司担任职务，领取报酬，并报销费用。在诉争专利申请日前，青海威德公司专门对“红菊芋膳食纤维饮料”进行营销策划。诉争专利是殷洪、张翔利用青海威德公司的物质技术条件所完成的本职工作而产生的发明创造，应属青海威德公司所有。综上，其诉至法院请求确认诉争专利为殷洪、张翔在青海威德公司任职期间的职务发明。 　　被告北京威德公司及第三人殷洪、张翔均不同意青海威德公司的诉讼请求。 　　2、案例启思 　　该案是一个典型的职务发明的专利权属纠纷案，涉及三方主体，发明人和两个用人单位。一审法院根据原告举证不足承担不利后果，驳回原告诉讼请求，二审维持原判。虽然在司法实务中该案得到了最终的判决，然而由该案引起的理论界争论并未结束。 　　设立职务发明创造制度是为了平衡雇主与雇员的权益，使智力成果极大限度地转化为生产力，而职务发明创造的专利权属制度是职务发明创造制度的基石。我国专利法将职务发明创造界定为“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”，这样的规定应用到实践中出现了问题。以本案为例，由于诉争专利在申请和授权时，发明人同属于两个用人单位，担任重要职务，且两单位业务范围近似，又难以界定“主要利用”了哪个单位的物质技术条件，此时界定该职务发明时便不那么清晰。可见我国的职务发明创造的专利权属制度存在瑕疵。 　　二、域外模式借鉴 　　1、雇员优先模式 　　1790年美国第一部专利法第111条：“申请专利，除本编另有规定外，应由发明人以书面向专利与商标局局长提出。”在美国发明人是发明专利唯一的原始权利人。这样的规定提高了发明人的地位，特别是在职务发明创造中，发明人是相对弱势的雇员，这样的规定使雇员能更好地维护自己的权利。 　　美国的判例法将雇员的发明分为三种：雇主发起的发明，雇主权发明和自由发明。其中最为特别的是雇主权发明，其介于雇主发起的发明和自由发明之间，指的是利用雇主的资源而构思和完成的发明但又不属于职务发明创造。这样的发明由雇员享有专利权，雇主享有非独占，不可转让的免许可费的实施权，区分于我国立法对发明创造简单的“二分法”。 　　美国注重保护发明创造人的利益，通过赋予雇员职务发明创造的专利申请权，肯定了雇员对发明创造的贡献，赋予了雇员对发明创造一定的法律权利，避免雇主忽视雇员的权利，使雇员获得报酬或奖励更有实现的保障。其雇主权发明，既能平衡雇员和雇主双方利益，又能推动智力成果转化。 　　2、雇主优先模式 　　英国对于职务发明创造的态度是直接归属于雇主所有，不管双方是否有约定。在界定职务发明创造时，其主要强调了“雇员在执行他的任务”的发明创造为职务发明创造，对“雇员在执行他的任务”的范围界定较广，可见英国优先保护雇主利益。值得注意的是，英国仅规定雇员在执行他的任务中做出的发明属于雇主所有，其他归雇员所有，即在英国雇员利用雇主资源完成的发明创造，不被认为是职务发明创造，属于雇员个人。 　　3、折中模式 　　德国有着专门的法律即《雇员发明法》，明确的界定了职务发明创造和非职务发明创造。 　　德国将职务发明创造的界定为源于雇员的工作任务或在本质上基于雇主的经验或活动的发明创造，除各国均有规定的任务型职务发明创造外，还规定了本质上基于雇主的经验或活动型职务发明创造。我国的资源型职务发明创造强调“主要是利用本单位的物质技术条件”完成的，而德国则强调“本质上基于雇主的经验或活动”。 　　德国职务发明创造的专利权并非一味的归属于雇主，而是通过雇员向雇主的“报告制度”赋予雇主选择的权利。雇员发明法规定，职务发明创造人必须将发明成果向雇主通报，雇主必须在一定时间内做出是否要求有关权利