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论考试法法律价值现实选择与理想超越 　　[摘要]《考试法》的制定有特殊的时代背景和特定的法律背景。对考试法的价值期待主要有两种：一是遏制考试作弊行为，二是通过保护考试权利而重构考试模式。作为现实合理性的基本依据，考试法客观上必须具有遏制作弊的功能，而通过制定一部法律来改变国家的考试模式，则是其法律价值的理想超越。二者之间的矛盾之处是立法时必须注意的核心问题，从而避免考试法的异化。 　　[关键词]法律价值；作弊；权利 　　 　　On Balance between Reality and Ideality of Legal Value of “Examination Law” 　　LI Jing-rong 　　Ａｂｓｔｒａｃｔ:Both era and legal backgrounds stimulated the constitution of Examination Law, and people hold two expectations of the law, namely, the containment of examination cheatings, and restructuring examination models by means of protecting examination rights. To curb examination cheatings -- the primary function of the law -- is a basic demand from reality; however, to remodel the national examination mode -- the secondary function of the law -- is the ideal pursuit of this law, which formed its legal value. In such a case, there should a core problem for the constitutions of this law, i.e. the balance between its real and ideal function of the law. Only in this way can we avoid the alienation of Examination Law. 　　Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ:legal value；cheating；right 　　 　　自古以来有考试就有作弊。尤其是随着科学技术的不断发展，近十几年来各国包括我国的教育考试和其他各类考试中作弊的社会化、专业化已经使得考试的公正和公平受到了严重伤害，也不同程度地侵蚀了本已脆弱的社会道德体系和传统的伦理价值体系。因此，在前几年的全国“两会”上，不断有人大代表和政协委员呼吁考试立法，要求“对考试的作弊现象予以法律上的遏制”，规范各项法律制度。针对愈演愈烈的作弊之风，在2004年3月的十届全国人大二次会议上，更有总共123名人大代表提出了5项关于制定国家考试法的议案，有的议案中还附有考试法建议稿。与此同时，媒体也不断呼吁考试立法，强烈要求依法规范处理考试中的违规现象。更有学者公开宣称：“‘考试法’的意义不仅仅在于减少作弊，同时也是对考生权益的一种保障。让法律保证考试的公平、公正。”（马怀德2005年10月25日做客CCTV《今日说法》时的观点。著者注）对考试法的出台寄予了极大的期望。还有不少学者从学理上论证“考试权是一种公民权利，国家在行使考试权时，要受公民权利的制约” [1]。认为考试法的价值在于落实考试权的宪法保护。尽管我们可以将这两种价值统一：通过有效地遏制作弊来还原考试的公正与公平，从而实现对广大考生平等参与考试权利的维护，但在法理层面上二者却是格格不入的，考试权利的保护并非以防止作弊为基本途径，而是通过限制国家权力来实现。换言之，即使根治了作弊行为，也不能使考生的权利得到有效的保障。因此，考试法所面临的至少是两个层面上的社会需求，如何满足这些社会需求是考试立法必须解决的核心问题。 　　 　　一、现实空间：《考试法》的合法性基础与限制 　　 　　将法律与正义、公平直接联系甚至等同是人类共同的社会心理，它反映了人们对法律寄予了极高的理想追求。但是所有的立法者都知道，理想的实现不能脱离现实的社会条件和环境，同时法律又有着自身内在规律，在实现法律的理想追求时，必须尊重法律的内在规律。因此，考察考试立法的制度空间和法律空间，是分析考试法法律价值的现实基础。 　　作为一个考试大国，我国的考试制度尤其是考试法律制度并不十分健全，“依法治考的力度不够” [2]。现行法律体系中有多部