试析我国涉外合同中最密切联系条款裁量权规制.docVIP

试析我国涉外合同中最密切联系条款裁量权规制 　　【摘 要】涉外合同最密切联系条款在我国涉外民商事案件使用率较高，由于最密切联系原则在操作中弹性很大，我国在实践中又采纳了“特征性履行说”，以此作为最密切联系地进行界定的依据，但在驾驭裁量权方面仍然不甚理想。因此，一方面要对其适用作出限制，另一方面，在对其作出限制时，必须把握好度。 　　【关键词】最密切联系原则;特征性履行;裁量权;限制 　　 　　 在涉外合同领域，最密切联系条款存续时间久，延续性也好。并且，由于合同纠纷在我国涉外民商事案件中的比重较大，涉外合同最密切联系条款也就相应地成为使用率较高的条款。也因此最密切联系原则在操作中弹性很大，我国《法律适用法》第41条增设特征性履行规定，以此作为最密切联系地进行界定的依据。但从实践中的情况来看，该条在驾驭裁量权方面仍然不甚理想，滥用裁量权的案件经常出现。 　　一、裁量权行使的现状 　　 最密切联系条款对自由裁量权的导向和行使有具体、明确的规定，即以发现最密切联系法域为权力导向，以先考虑立法推定、后考虑推定之外的法域为权力行使程序。《法律适用法》第41条明确将特征性履行作为判断最密切联系的标准，而且是需要优先考虑的标准。但是司法解释分别对各种合同的特性履行做出明确规定是导致法官滥用裁量权的诱因之一。 　　 在我国司法实践中，最密切联系条款目前存在以下几种裁量权滥用的情形：未根据规定直接适用法律地法;未适用当事人协议选择的法律;未适用特征性履行规定;未能选择联系最密切的法域;未适用针对特殊合同的冲突规则。上述各类情形在实践中的案例不胜枚举，比较具有代表性的案件分别有“曾向金、陈健、曾世新、广西壮族自治区宾阳县矿贸公司合同纠纷案”、“奥列格诉密斯姆航运公司船员劳务合同纠纷案”、“黑石香港投资有限公司与被告翟光恩、郭鲜粉、巩义市恩威水泥有限公司、巩义市农村信用合作联社借款合同纠纷案”、“黄春兰与王思传民间借贷合同纠纷案”和“林金珠、林婷婷、林飞腾、陈洋不动产转让合同纠纷案”等。 　　二、裁量权滥用的原因分析 　　 裁量权滥用的发生与立法、司法现状均有密切关系。除了从立法角度完善相关规定外，还需要从司法角度分析导致法官不当行使裁量权的主观原因并思考疏解或遏制的路径。 　　 （一）立法层面 　　 1.关于特征性履行和最密切联系的关系 　　 我国现行法中关于特征性履行与最密切联系关系的界定不够清晰有关。《法律适用法》第41条的规定过于扼要、含糊，在司法实践中就表现为究竟应根据“特征性履行说”确定连接点，还是可以略过“特征性履行说”而直接援引最密切联系原则。“黄春兰案”的审理法院就做出了后一种选择。至于“林金珠案”则与“最密切联系”的含义过于弹性有关。在此法律适用标准中，“最”、“密切”与“联系”都是富有解释空间的字眼。其灵活性为法官开了方便之门，令其得以将“最密切联系”适用到自己的法域上。例如，在“林金珠案”中，法官就牵强地认定联系并不密切的中国为合同的最密切联系地。 　　 2.新法与旧法、特别法与一般法之间关系的处理上 　　 《合同法》第126条第2款在《法律适用法》生效以后的效力问题，目前还没有明确的规定。该条既不属于《法律适用法》第51条列明被取代的规则，也未在《解释（一）》第3条列举的继续适用的法规名单中出现。依照法理，《合同法》第126条第2款仍应有效，且根据《中华人民共和国立法法》第83条之特别法优于一般法的规定，还应该优先于《法律适用法》第41条得到适用。但是立法者在此法律效力问题上的缄默引发诸多争议，也影响法官对涉外合同最密切联系条款的正确运用。 　　 （二）司法层面 　　 司法实践中，法官滥用裁量权主要是出于主观上的原因。主观因素大致有以下两方面。 　　 1.对国际私法法规不熟悉或理解不当 　　 在《法律适用法》生效之前，我国的国际私法法规散见于各种民商事法律法规以及相关司法解释中，没有形成体系。受立法水平和法官自身素质的限制，法官不理解国际私法、不会用国际私法的现象时常出现。涉外案件本身具有较强的专业性，从管辖权的确定、域外送达、法律冲突的解决、法律的适用到判决的承认与执行都有一整套特殊制度，不少法官虽从事涉外案件的审理但并不具备此方面的专业素养。而法院在机构设置上的不合理更加剧了此状况。我国一些法院并不单设涉外审判庭，由经济庭、民庭、知识产权庭等庭的法官兼理涉外民商事案件。涉外审判工作非专门化导致的后果是，一些法官在审理涉外案件时时常以处理国内案件的思路处理涉外案件。 　　 2.逃避适用外国法 　　 倾向适用熟悉的本国法，正是司法实践的普遍现状。可以说，行使最密切联系条款下的裁量权，在某种程度上已变成逃避外国法适用的借口。正是这一动机，令法官敢于突破法律的规定，擅自使用或有意错用涉