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超过退休年龄与单位建立劳动关系思考 　　随着我国市场经济的发展和人口老龄化程度的加剧，超过法定退休人员再就业作为新型劳动用工形式广泛地应用于当代劳动生活领域，特别是在一些领域或者某些工作中，有很好的工作经验，年轻的从业者的工作水平又赶不上这些人员，这些超过法定退休人员特别受到企业的青睐，又将这些人员返聘回企业从事工作。对于和这些人员签订什么样的劳动关系，一直困扰着这些企业。但现行劳动立法对这一特殊就业群体并未予以明确的法律规制，尤其是关于超过法定退休人员再就业法律关系如何定性，是否应当对这部分劳动者进行特别保护，具体应当保护到什么程度，理论界和实务界一直存在着较大的分歧。 作为企业的一名人力资源管理人员，在工作实践中时常碰到已达到法定退休年龄的退休人员再就业的问题。用人单位与他们建立什么样的关系一直困扰着用人单位和劳动者。对于二者因此而形成的社会关系的法律性质却是争议不断，由此也导致在法律实践中适用何种法律不能确定，不利于纠纷的及时解决。劳动关系与劳务关系最本质的区别在于是否具有从属性，而不在于主体是否适合。超龄人员再就业符合从属性这一本质特征，应根据不同情形将二者之间的关系界定为事实劳动关系和劳动法律关系，这样有利于实现劳动者、用人单位、国家、社会之间的互利共赢。 　　一、维护劳动力资源的可持续发展与弥补养老基金缺口的途径 　　2010年最高人民法院在其发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中，将依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的用工关系，认定为劳务关系，即完全依据退休人员与用人单位聘用协议来判断双方之间的权利义务关系，而不参照劳动法的相关标准和规定。随着老龄化人口的逐年增加，维护劳动力资源的可持续发展和弥补养老基金缺口是亟待解决的问题。经过分析发现主要有两个解决该问题的途径：一是延长退休年龄；二是鼓励离退休再就业。因前者涉及面广，国家人力资源和社会保障部，计划在2017年年底推出延长退休年龄方案，征求民众意见，实行小步慢走，谨慎执行、计划5年后实施。因为这涉及到每一个人的切身利益，短期内很难有结果。相比之下，后者在立法上已经有了阶段性成果。所以，关注超过法定退休人员再就业是当前形势下应对人口老龄化更为有效的路径。因为这是在一方愿意再就业从事劳动，企业也愿意聘用这些人员，不是像延长退休年龄那样强制执行，这样有利于社会的和谐与稳定。离退休人员再就业并非一种新的社会现象，从其诞生之日起就成为了各界关注的对象。实践中，离退休再就业有三种表现情形，第一种为因单位内退制度而提前退休后的再就业；第二种为因政策变动或企业改制而退休后的再就业；第三种是达到法定退休年龄而离退休后的再就业。第一种情形的定性问题争议不大，因为其还没有达到国家现行规定的退休年龄，用人单位一般会与之签订劳动合同，形成为劳动关系；第二种情形因涉及到政策等问题而需要结合具体情况进行认定；第三种情形是离退休再就业最主要的情形，也是存在争议最大的情形，也是本文重点讨论的情形。 　　二、退休再就业应受法律保护 　　立足于用人单位企业和实际中遇到的真实案例，认为将法定退休再就业法律关系定性为劳务关系是恰当的。实践中，离退休再就业情况复杂，操作也不规范，离退休人员参与再就业的合法权益很难得到切实维护。如今的中国正处于改革发展的关键时期，在这样的时期本来就潜在各种矛盾。如果对离退休再就业问题处理不当，很可能会激化已有的社会矛盾，不利于社会的和谐稳定。在这样的现实背景下，必须要给予该问题以充分的重视。既然最高人民法院司法解释已经将其定性为劳务关系，而且这是当前情况下比较合理的定性，那么我们就应该考虑在有法律保护的框架下对这部分超龄劳动者进行特殊保护。具体而言作为一名企业人力资源管理者认为应当将离退休再就业定性为特殊劳务关系，受到高于普通民事法律而低于劳动法的保护。具体而言，可以在遵循普通民事立法的基础上，参照适用劳动法对适龄劳动者的规定，完善和鼓励那些想在从事劳动的离退休人员参与再就业，维护他们的权益，保护他们的合法地位，进而有效应对人口老龄化带来的各种挑战。 　　目前，我国用工实践中，超过法定退休年龄的人员一般可分为三类。第一类是已享受养老保险待遇或领取退休金的人员。职工享受养老保险待遇或领取退休金的人员。非职工享受养老待遇依照现行政策，分别有灵活就业人员、五七集体工、城镇居民养老金人员、新农保养老金人员，二者虽然适用不同人群，但如果再就业的则不能与新的用人单位形成劳动关系，只能形成劳务关系。第二类是进城务工的农民工。此类人员法律亦无争议，根据最高院的相关答复，可以认为进城务工的超龄农民工仅可以进行工伤认定，但并不包括劳动关系确认，也不涉及养老保险、医疗保险等，也不能推定到其他情形的离退休人员。第三类是没有享受养老待遇的城镇户口超龄员工