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国内银团贷款担保之法律风险分析与防范 　　银团贷款涉及金额巨大，期限较长，与国际银团贷款相比，国内银团贷款担保方式的单一与相关立法制度的欠缺，无疑是阻碍国内银团贷款发展的不利因素。 　　 　　一、关于独立担保方式之法律风险分析及防范。 　　 　　我国《民法通则》第89条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”以上关于保证的法律规定致使很多人理解：我国法律允许当事人对担保合同的独立性进行协商，并在实践中广为运用。然而最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(法释[2000]44号)第六条第五款规定：“主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。”不但未确认当事人协商约定担保合同的独立性，反而表现出对独立担保的排斥。我国法律与司法实践至今并未承认独立担保之法律地位，立法条文不明，司法解释的规定也与国际惯例背道而驰，特别是司法判例基本否定了独立担保的法律效力。故国内银团贷款担保中运用独立担保方式，尚存在不为立法条文肯定、不为司法裁判支持的法律风险。 　　独立担保在国际银团贷款中广为运用并为操作惯例所接受，是因为独立担保与传统担保方式相比所具有的独特优势。它打破了传统担保的从属性原理，是独立于主合同以外的一种特殊担保，主合同无效或被撤销不影响担保人承担担保责任，债权人与债务人之间债权债务的转让及主合同的变更，不能成为担保人免责的理由，担保人不享有债务人对债权人所拥有的抗辩权。担保人对受益人的唯一的抗辩权就是“欺诈例外抗辩”，即只有当保证人有证据证明受益人索款是欺诈性质的时候，保证人才有权拒绝向受益人的付款。 　　国内银团贷款的保证一般由当事人约定为连带责任保证。与独立担保相比，连带责任保证要求先有借款人违约或未履行合同的事实，保证人承担的责任并不是无条件的、第一位的。我国《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”而国际银团贷款保证的法律性质倾向于独立担保范畴，又称为“不依附于基础合同的保证性文件”。 　　国内银团贷款保证合同可兼采国际银团贷款保证合同的独立性，约定基础合同的修改、变更或无效，均不影响保证人在独立保证合同项下应承担的保证责任，使其具有“见索即付”的特征和优势，一旦债权人认为债务人违约向保证人主张担保责任，除非有证据表明受益人的索赔是明显的欺诈，否则即使在受益人无理索赔时保证人也无权拒付。这种担保无疑为债权人提供了最大化的担保权利。 　　对保证银团内部成员行使各自的担保责任，按照相关协议按约定份额承担保证责任。我国《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。” 　　 　　二、关于浮动担保和应收账款担保方式风险分析及防范。 　　 　　浮动担保是担保物权发展到一定历史阶段的产物，是包括银团贷款在内的当今国内外企业融资中采取的一种重要的担保形式。 　　我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 　　尽管浮动担保也有明显的缺陷，如用于担保的财产价值一直变化不定，只有因担保权的实行、债务人违约、约定事件、企业合并或企业破产等确定事由发生而转换为特定担保，才能以抵押人当时拥有的全部动产特定为抵押物。在此之前，各个财产不受担保权的支配，因此债权人对抵押设定后企业经营过程中被处分的财产无追及效力。如果在担保设立后债务人财产急剧减少、企业财务状况不佳、经营状况严重恶化，甚至出现抵押财产价值小于债权价值的情况，不及时行使担保权，就有可能使债权人产生巨大损失。即便如此，浮动担保的优势仍然不容小觑，如以整体财产设定担保较为经济，创设简单易行，企业等抵押人新取得之财产也无须另行登记而径直列入设押财产，债务人并不丧失对其财产的管理处分的权利，其日常业务经营并不因浮动抵押设定而受到影响，能使财产的价值得到最大化的利用；浮动抵押不仅涵盖了企业的有形财产和现有财产，还可能将企业