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跨国并购和我国反垄断法制构建 　　摘 要 跨国并购自兴起以来，因其在世界经济发展潮流中发挥着巨大的作用，一直成为学者偏爱研究的对象，但跨国并购中存在的垄断问题，也向各国的法律提出了挑战。本文第一部分简要介绍了跨国并购的概念及相关内容；重点讨论了跨国并购中审查的因素，第二部分简要分析了我国构建反垄断法制的原因，第三部分提出如何构建我国反垄断法制的建议。 　　关键词 跨国并购 反垄断法 法律规制 　　中图分类号：D922.294 文献标识码：A 　　0前言 　　跨国并购迅速进人东道国市场、迅速实现控制权的特点使其成为一种国际影响更广泛的高层次外商直接投资方式，但跨国并购有可能导致并购方对东道国市场的垄断，当这种垄断所导致的限制竞争的结果影响了东道国市场的有序竞争时，跨国并购无疑会影响东道国社会竞争的健康发展，并损害其社会公共利益，这样的跨国并购便受到东道国反垄断法的规制。 　　1基本问题 　　1.1跨国并购基本理论 　　跨国并购是在并购概念外延上的拓展，是两个或两个以上国家或经济体的两个或两个以上的企业的投资行为。在跨国并购中，并购方被称为“母国企业”或“并购企业”；被并购方被称为“东道国企业”或“目标企业”。 　　跨国兼并①与跨国收购②都属于跨国并购的范畴，跨国兼并与跨国收购的本质上都是为了获取对目标公司的控制权③。跨国并购从大的方面可以分为横向并购；纵向并购及混合并购三类，内外因共同驱动的产物，跨国并购从产生开始共掀起了六次并购浪潮。 　　1.2跨国并购中审查的因素 　　1.2.1相关市场 　　跨国并购实质审查的主要目的就是审查并购交易的实施是否会排除、限制相关市场的竞争环境。任何企业均是在特定区域内以其产品与生产、销售相关产品的其他经营者展开竞争，由他们实施的并购交易可能造成的反竞争影响也必然发生在这些特定的相关产品和相关区域所构成的范围之内。因此，界定相关市场成为分析一桩并购交易是否可能具有反竞争效果的前提和基础。我国对相关市场的界定，也应遵循界定市场的一般理论。 　　1.2.2市场集中度 　　相关市场的集中度是指在一个特定的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度④，随之相应的生成市场集中率这一概念⑤。西方古典经济学认为，当一个市场上存在众多的中小企业且市场集中度较低时，则不存在市场支配地位；当市场集中度较高时就可能产生市场支配地位。在一个市场集中度较高的市场中，企业并购反竞争的效果就大。因此，市场集中度的高低，是决定企业并购是否限制或禁止的一个基本指针。西方国家测算市场集中度的标准主要是欧盟及德国的市场份额标准⑥，对绝大多数企业并购监管机构来说，市场份额是进行企业并购实质审查的起点，是衡量市场集中度的重要指标之一。 　　1.2.3其他因素 　　跨国并购中关于垄断的实质审查标准不是绝对的，这是由经济现象的复杂多变性决定的，界定市场支配地位的标准应当是多元的。除上述两个因素外，还应当考虑当前和未来因市场的变化可以合理预见的后果。例如市场进入壁垒⑦，并购活动从其本质上来说会带来市场垄断可能性的提高，但是如果新的企业得以进入市场进而组织并购当事方企业滥用市场优势地位，那么企业并购将不会产生持续的、反竞争的影响效果。又如经济效率⑧，对于企业来说，追求经济效益最大化是其根本宗旨，而合并是实现经济效益的重要手段之一。因此，企业并购控制法的专家们一般认为，对于实质性减少竞争的并购交易，如果其对大众的好处大大超过对竞争的直接损失，就可以被容许。此外，技术进步与创新也是不可忽视的因素，在激烈的市场竞争中，技术进步和创新是重要的竞争战略。通过技术进步与创新，企业可以赢得一种以高于平均水平为特征的“竞争发展过程中的暂时的效率垄断地位”⑨。我国的反垄断法需从我国实际出发，充分借鉴并采纳国外立法的有关规定，对并购企业市场支配地位的判断，除了市场集中度外，还应考虑市场壁垒、经济效率、技术进步等多种因素。 　　1.3反垄断法制 　　1.3.1实体规范 　　作为跨国并购法律规范的重要组成部分，反垄断法律无疑是由实体规范和程序规范组成的。其中，实体规范最重要的部分就是垄断判断标准问题。在理论上，垄断判断标准的理论主要有结构主义理论和行为主义理论。立法一般都是建立在一定的理论基础之上，反垄断法立法也不例外。 　　20世纪70年代以前，西方反垄断立法以哈佛学派的结构主义理论为基础⑩。结构主义理论主张的反垄断立法必然是结构主义的反垄断法。反垄断法关注的不应是市场行为，而是市场结构。具体到企业并购的案件中，就是要求在审查市场的集中度和参与企业合并的市场份额以后，决定是否对合并进行干预。 结构主义理论强调，为了维护有效的市场竞争，不仅对占市场支配地位的企业的限制竞争行为进行规制，而且对不利于开展有效竞争的市场结构