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规则差异司法裁量和法律原则 　　〔摘要〕关于法本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。而有关法律的确定性或客观性和法律与道德的关系能够在关于法律解释所具有特性的论争语境下得到更好地理解和评述。因此，从规则模式，法律实证主义和规则怀疑论者，疑难案件的不确定性和司法裁量权，规则和原则等方面论述了有关法律的确定性或客观性和法律与道德的关系是可欲的。 　　〔关键词〕法律概念；法律解释；疑难案件；规则模式；空缺结构 　　〔中图分类号〕DF0-059〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）02-0083-03 　　关于法的本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。法的概念能够被理解为具有客观性，正如实际的或假定的争论把法律描述为司法决定唯一正确的结果。法的概念也可能因理解不同而令人怀疑，从而使法具有了不确定性。激进怀疑论者主张，法具有完全的不确定性；而纯粹的客观主义者则主张，法绝不可能不具有确定性。而与上述两种观点相对的应是较为温和的怀疑论者，他们主张，当争论法表达什么要求时，法具有不确定性。审视关于法律的确定性和法律与道德的关系的争论而解释法律概念的含义是极其重要的，因为这种解释法律概念来自于有关法律怀疑论者在法律确定性之论争，并可从法律解释的概念入手寻求法律实证主义和自然法理论之间内在区分的真实因素。〔1〕 　　一、规则模式 　　通常认为，法律和法律推理通常被认为在实证主义法的分类理论中才能存在，并起源于奥斯丁和H.L.A.哈特的理论诠释。按照此种观点，法律是一种社会规范或规则体系，这种规则或规范体系有其自恰的体系，以区别于其他规范或规则体系，包括礼仪规范和道德规范。按照奥斯丁的观点，法律是主权者的命令。命令是对不服从规则者以制裁和威胁为后盾的一种需求。按照哈特的观点，法律体系由主要规则和次要规则组成，次要规则包括承认规则、审判规则和变更规则。主要规则是通过要求承认或禁止而调整公民的行为。哈特通过对次要规则即承认规则、审判规则和变更规则的论证来描述主要规则。〔2〕承认规则规定如何解决关于规范的制定标准问题，即界定规范作为主要规范的组成部分的不确定性问题。审判规则规定如何解决有关解释和运用首要规则的争议问题。而变更规则规定主要规则可能被修正从而适应正在变化的条件、信念、偏好和价值。承认规则由这些规则构成，即以适当的方式调整系统内官员的行为。 　　这些规则明确清晰地要求、禁止和允许从事某种行为，清楚地涵盖了包括这些行为的案件。有一些简单的案件在法律上是毫无争议的，并具有确定性；而有些“疑难”案件规则不能清楚地予以规定，这些“疑难”案件解决的方法是有争议的。按哈特自己的说法：“疑难案件在法律上是不确定的，且法院仅仅依靠司法自由裁量权解决这些案件——即准立法权力。”〔3〕因此，按照哈特的观点，法官在简单案件中能发现和运用预先存在的法律规则。 　　二、法律实证主义和规则怀疑论者 　　然而，关于法律和法律解释的普遍观点在法律实证主义那里似乎受到一些学派的挑战，尤其是建立于哈利弗·温德尔·霍尔姆斯和约翰·切普曼·盖瑞与其他著述的怀疑论者。〔4〕法律现实主义所关涉的问题是法律程序中有关心理学和社会学分析——例如，采用分析方式是与司法判决和法官的阶级背景、诉讼和司法判决的社会和经济背景紧密联系的。法律现实主义批判分析法理学机械地把法律思维作为一组规则看待，认为分析法理学把所有案件都看成简单案件并对这些案件的法律推理采用简单的三段论形式：所有F是禁止的（法律规则），A的行为X是F（事实陈述），因此，X是禁止的（司法判决）。 　　有些法律现实主义者甚至怀疑是否有一些例外规则在三段论下能够运用于大前提。他们是规则怀疑论者，把法看成是与法律规则密切相关的，且认为在某种意义上应当把法律规则看成是与法院判决密切联系的。 　　霍尔姆斯认为在法律上我们采用“坏人”的观点：如果想知道法律而非其他的事，那么，必须从坏人的角度去看法律，因为坏人仅仅关心这些知识能够使他预测实体性的结果，而不是从一个好人的角度去看法律，因为好人在极不清楚的制裁之下为他们的行为寻求理由，不管是在法律之内还是在法律之外。〔5〕霍尔姆斯认为，我们将把法律等同于预测法院将如何凭自己的良知而作出司法行为。 　　但是，如果我们确实纯粹从坏人的立场对“法律的界分”感兴趣，那么，我们应该明显地把法律等同于法院事实上所要做的，而不是把法律等同于预测他们将要做的。这是盖瑞的观点。他把法律和法律的渊源作了区分，而且制定法、宪法规则和先例都是法律渊源，实在法正是法院事实上所作出的判决。在法律实证主义那里，一个重要的方面在于使法官基于他们的裁决去正确地理解他们所判决案件的社会和经济后果，尽管法院不可能犯法律上的错误，但他们可能犯实用主义的和道德上的错误。具有讽刺