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发现埋藏物制度再的思考 　　【摘 要】我国目前关于埋藏物发现的法律规定过于笼统，制度和程序上还不完善，在具体实践中不能均衡相关方的利益诉求。本文对埋藏物的界定提出建议，在借鉴国外关于发现埋藏物立法的基础上，提出了采用发现人有限取得埋藏物所有权的立法主义，并对发现人的奖励比例提出建议。 　　【关键词】埋藏物；发现埋藏物制度；发现人取得所有权主义 　　一、发现埋藏物概述 　　发现埋藏物是指发现埋藏物而占有的一种法律事实。[1]发现埋藏物的性质与先占、遗失物的拾得相同，皆属民法法律事实中的事实行为，而非法律行为，不以有完全行为能力为必要，只须发现人有认识能力即可。与民法中的许多制度相同，关于发现埋藏物的沿革可以追溯到罗马法时期。罗马法中，埋藏物是指任何自远古时期就被隐藏在他物中，不能确定其所有人的的可动物。[2] 哈德里安帝（Hadrianus，公元117—138年在位）时规定，根据自然公平原理，某人在自己土地上和神圣地，宗教地偶然发现的财物，归发现者所有；某人在他人土地上偶然发现的财物，一半归土地所有人，一半归发现者所有；某人在公家或国库的地方发现的财物，一半归发现者，一半归国库或城市所有。[3]由于罗马法的这种立法例允许发现人取得埋藏物的所有权，因此被称为“发现人取得所有权主义”。 　　埋藏物的归属是法律中一个不可或缺重要内容，埋藏物的发现也是各国物权法中不可或缺的制度，其中，许多国家的规定相当有特色。下面对一些国家和地区的相关规定做简单介绍。 　　《法国民法典》第716条明确规定了埋藏物的含义，第2款规定：“一切埋藏或隐匿的物品，任何人不能证明其所有权，且发现纯为偶然者，称为埋藏物。”法国民法采取发现人取得所有权主义。根据第1款的规定，在自己土地上发现的埋藏物归自己所有；在他人土地上发现的埋藏物，一半属于发现人，一半属于土地所有权人。 　　《德国民法典》第984条规定了发现埋藏物的相关制度。埋藏物以隐藏于他物中经过较长的时期为成立要件，未经过较长的时期的不构成埋藏物。构成发现埋藏物，不仅仅要求找到物之所在，而且还要占有埋藏物，仅有发现，而未占有不构成发现埋藏物。在发现埋藏物的效力上，采取发现人取得所有权主义，埋藏物一半属于发现人，一半属于包藏物的所有人。 　　《日本民法典》将埋藏物的发现规定于第241条。发现埋藏物无须占有，只要认识到埋藏物的存在即可。为证实埋藏物确属所有人不明，应当依照特别法进行公告，公告期6个月。公告期满后，才可以由发现人取得所有权。公告的程序及其他问题均适用遗失物法的规定。在发现埋藏物的效力上，采取发现人取得所有权主义，埋藏物一半属于发现人，一半属于包藏物的所有人。 　　《瑞士民法典》于第723条作了关于埋藏物发现的制度设计。与日本民法相同，发现埋藏物无须占有，只要认识到埋藏物的存在即可。与德国民法相同，埋藏物以隐藏于他物中经过较长的时期为成立要件，未经过较长的时期的不构成埋藏物。在发现埋藏物的效力上，不采取发现人取得所有权主义，而是规定埋藏物归包藏物的所有人所有，发现人只能在不超过埋藏物价值的一半的范围内享有报酬请求权。与“发现人取得主义”和“公有主义”相对，此种立法例又被称为“报酬主义”。[4] 　　埋藏物的发现，是一种基于法律行为以外的原因，而取得动产所有权的法律制度，因此埋藏物发现在法律效果上主要在于发生物权变动，即埋藏物所有权的取得。如前所述，关于埋藏物的发现，近现代各国的立法主要有三种模式：发现人取得所有权主义、报酬主义和国家取得所有权主义（即公有主义）三种。[5]其中发现人取得所有权主义为罗马法所倡导，为绝大多数国家所采，如德国、意大利、法国、日本及我国台湾地区“民法”均有类似规定。[6]根据该规定，发现埋藏物的人可取得其所有权，但若埋藏物是由他人所有的动产或不动产内发现的，动产或不动产的所有人和发现人，各取得埋藏物的一半。但如果发现的埋藏物具有学术、艺术或历史研究的价值，其所有权的归属则依各国文化资产保存法（文物保护法）、国有财产法等特别法的规定，收归国有。因埋藏物发现而取得埋藏物所有权是基于法律的直接规定，故属于原始取得，原有的物上负担均归于消灭。报酬主义是瑞士民法的创造，依据该主义，埋藏物属于被发现的包藏物的所有人所有，发现人只是在不超过埋藏物价值半数的范围内有报酬请求权。国家取得所有权主义则形成于日耳曼法，1964年的苏俄民法及我国民法皆采用此种立法例，带有较为浓厚的社会主义公有制色彩。[7]依此立法例，发现人不能取得埋藏物的所有权，应当上缴给指定机关，由国家取得埋藏物的所有权。近现代各国大多原则上采取发现人取得所有权主义，而以公有主义为例外。 　　我国现行的法律关于发现埋藏物制度主要规定在《民法通则》、《民通意见》、《物权法》以及《文物保护法》等法律中。《民