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试析“负面清单”制度及其在上海自贸区的适用 【 】2013年9月29 0,中国（上海）自由 贸易区获批挂牌。第二天，即9月30日，上海市人民 政府正式颁布了《中国（上海）自由贸易试验区外商 投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》的公 告。自此，负面清单正式向公众揭开了神秘的“面纱”。 何为负面清单？上海自贸区缘何要引入这一理念？当 前世界的通行做法又是怎么样的？这一系列问题却并 未因此画上句号。下文，笔者就将从这些问题入手， 来分析这一制度在上海自贸区的适用情况。 【关键词】负面清单；外商投资；国民待遇 本次中国（上海）自由贸易区（以下简称“上海 自贸区”）负面清单的制定在上海市人民政府的统领下 完成，在对现有法律法规进行了大量梳理的基础上， 首批清单参照了国民经济行业分类标准进行分类。具 体而言，国民经济行业分为18个门类，负面清单按小 类（1069个）进行限制，总共制定了 190条管理措施， 涉及国民经济行业小类中的17.8%。［1］同时，根据外 商投资法律法规和自贸区发展需要，在未来，将对区 内负面清单列表适时进行动态调整。面对这一明目繁 多的清单列表，笔者在下文拟从其定义、特征、出台 背景以及其在上海自贸区的适用现状等角度对其抽丝 剥茧、层层分析。 一、负面清单之概览 (一)何为负面清单 负面清单(Negative List)是一种国际通行的外商 投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资 比例的行业清单。形象而言，负面清单相当于投资领 域的“黑名单”，主要列明针对外资的与国民待遇、最 惠国待遇相不符的管理措施，或者业绩要求、高管要 求等方面的管理限制措施。负面清单是国际上重要的 投资准入制度，目前国际上已有70多个国家采用这一 管理模式。负面清单与准入前国民待遇的关系将在本 文第二部分进行详述。与负面清单相对应的是，正面 清单(Positive List)，即列出了企业可以进行投资的领 域。[2] (二)负面清单的特征以及优势 基于上述定义，可以看出，在这一清单之内的领 域属于受到禁止或者限制的范畴，而在这个清单之外 的，均为“法无禁止即可为” [3]。这直接折射出负面 清单的第一个特征所在，“穷尽性”。这也使得负面清 单相比以往的正面清单更具有“可确定性”。因为，知 道什么是禁止的，比知道哪些是允许做的，实际上更 能帮助投资者理解在国外如何开展业务，并且负面清 单也适用于未来新出现的服务活动，因为这些新的活 动在自贸区制定之初很可能还没有出现。[4] 此外，正如上文所提及的，作为已被国际上超过 70个国家所采用的管理模式，“准入前国民待遇加负 面清单”的做法提供了一个更加透明的投资环境，无 疑将极大增强外国投资者的信心。同时，也在极大程 度上使我国的国际投资运行模式与国际水平对接，将 使得我国对外开放水平提升到一个新的高度，是适应 国际贸易规则转变的重要之举。[5] 二、负面清单的出台背景 （一）国际背景 1.准入前国民待遇加负面清单的管理模式 要理清负面清单的概念，逻辑起点必须追溯到国 际投资领域的东道国外资准入待遇问题。依国际习惯 法，主权国家有权决定何种投资可以进入本国境内。 在国际投资协定谈判中，东道国通常基于为实施公共 政策保留空间目的而争取更多对外资准入的自由裁量 权，母国则倾向于保护本国投资者的境外投资权益。 [6] “准入前国民待遇”是东道国将国民待遇延仲至外 资投资发生和建立前的阶段，核心是给予外资准入权 [7],是指在企业的设立、取得、扩大等阶段给予外国 投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。 联合国贸发会（UNCTAD）根据东道国对外资准入控制 能力的强弱，将外资准入政策分为五类。[8]而目前在 上海自贸区实行的负面清单模式即属于其中的全面国 民待遇模式之列，即对外资在负面清单列示行业之外 的行业均实施国民待遇。也是其中最为宽松的一种准 入模式。 目前，世界上至少有70多个国家采用了这一模式， 更重要的是，在美国主推的“跨太平洋战略经济伙伴 协定（TPP）”、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议（TTIP）” 新自由贸易协定下，以“准入前国民待遇加负面清单 管理”为核心的第三代国际投资规范正在重塑世界投 资和贸易格局。此外，该双边和区域自由贸易协定谈 判已经取代WTO成为全球投资规则重构的主要平台， 而全球投资规则谈判也已代替贸易规则谈判成为主流。 因此，上海自贸区引入负面清单规则也是其符合国际 化、法制化要求的跨境投资和贸易规则体系的必然要 求。[9] 2.第五轮中美战略经济谈判 1986年，美方首先提出中美双边投资谈判，此后 一度搁置，后于2008年重启。在经历了九轮谈判之后， 中国终于同意以“负面清单”与“准入前国民待遇” 来接续谈判。［10］这一突破性进展，使得准入前国