试论公务员的“不服从”.docVIP

试论公务员的“不服从” 公务员法确立了公务员对上级违法的 决定和命令的不服从，具有及其重大的现实意义和历 史意义。现代法治国家的公务员与国家是一种职务的 委托关系。上下级之间是一种是法律意义上的领导与 服从关系。而不是人身依附关系。另一方面，宪法规 定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法 治国家”。因此，即使是公务员有服从上级的义务，也 必须是在法治原则、依法行政原则的前提之下，公务 员服从上级的义务不应当是绝对的。本文试从“不服 从”的历史演进，不服从“违法命令和决定”的范围， 公务员对违法命令不服从制度的建立来诠释。 关键词：公务员 违法命令 不服从 合 法性 公平正义 D92 .? A 文章编 号：1003-9082 (2015) 11-0316-01 一、“不服从”的历史演进 英国是公务员制度的“发源地”。1870年6月， 英国政府以法令形式正式确立了公开竞争的考试制 度，标志着英国公务员制度的产生。英国成为了资本 主义世界第一个推行公务员制度的国家。我国的公务 员制度是推行社会主义市场经济与政治体制自我发展 和完善的产物。社会主义市场经济呼唤公务员制度， 两者之间有着极为密切的因果关系。 公务员制度发展的历史进程 1.1准备阶段（1984?1986）:主要是调查研究和 起草条例。 1.2决策阶段（1987?1988）:党的十三大正式宣 布，我国将建立和推行中国特色的公务员制度。 1.3试点阶段（1989?1993.9）:组织六部、两市 作为推行公务员制度的试点，公布并实施《国家公务 员暂行条例》。 1.4推行与发展阶段（1993.10?2005.12）:完成国 家行政机关干部向公务员过渡并完成了身份的转变， 制定并实施公务员法和各项细则，转变政府职能和精 简行政机构与人员。 1.5依法管理阶段（2006.1.1?现在）：我国《公务 员法》于2006年1月1日颁布施行，公务员管理步入 依法管理阶段。[1] 二、不服从“违法命令和决定”的范围 公务员独立并且健全的判断是正确执行命令的需 要。而正确的判断违法命令与决定也是正确行使“不 服从”这一权利的前提。对上级的决定和命令合法性 的审查一般意义上应从三个方面进行分析： 主体是否违法。即决定和命令的发布者不具备 法定的资格，主要表现为没有法定职权和超越法定职 权发布决定或命令。如果上级无权或越权发布，则该 决定或命令必然违法。 依据是否违法。即上级的决定和命令必须依据 法律作出，超越法律，没有法律依据作出的决定和命 令都是不被法律所允许的，这是依法行政，维护法制 统一性、权威性所必须的。 程序是否违法。实体与程序并重己成为现代法 治的基本要求，机关在日常公务活动中都要遵循严格 的法定程序，唯此才能保证公务活动的公正与高效。 上级的决定和命令只要符合上述三项中的一项，就可 以判定为违法，下级公务员就应当依据《公务员法》 第五十四条的规定不予执行。[2] 三、公务员对违法命令不服从制度的建立 服从上级命令是作为一个公务员所必须执行的宪 法义务，而如果上级的命令属于违法命令，则公务员 有权利去不服从。但同时也应该制定相关制度来规范 公务员的不服从上级命令行为，不然，会出现下级经 常以违反命令为理由而不服从上级的命令，从而破坏 国家行政机关中上下级权利的平衡，也破坏了机关与 公务员间的稳定性，同时也不利于贯彻与实施国家的 法律法规，维护社会正常秩序，实现依法行政。在我 国建立公务员对违法命令不服从的制度，可以从以下 五个方向上进行考虑： 1.在立法上明确公务员有对违法命令不服从的权 利 我国在1993年8月14日发布《公务员暂行条例》 条例中规定公务员有“忠于职守，勤奋工作，尽职尽 责，服从命令”的义务，有“提出申诉和控告”的权 利，同时规定公务员不得有“对抗上级决议和命令” 的行为。在条例中，对于上级违法命令下级公务员是 否有权不服从并不明确。国外的立法却有对此的相关 规定，如法国《公务员总章程》规定“每个公务员必 须贯彻执行上级的命令和指示，如果该命令危害国家 利益，下级公务员可以拒绝执行” [3]。 明确规定公务员对上级违法命令不服从的范围 虽说公务员有权审查上级的命令，但是这种审查 应当具有严格的依据和标准，第一，上级命令直接违 背了宪法和法律有关规定的;第二，执行上级命令将导 致犯罪行为的;第三，对于不服从法定资格的上级做出 的命令;第四，对于不符法定程序的上级命令;第五，对 于超越职权的上级命令;第六，对于滥用职权的上级命 令;以上五点公务员都可以不服从。但是，判定是否违 法还要具有一定的界线，这种鉴定是普通公务员无权 断定的。[4] 明确规定公务员对上级违法命令不服从的程序 命令的不服从应该严格依照法定程序来进行。 应明确公务员不服从上级命令的法律责