《反不正当竞争法》规制虚假宣传行为的实证分析.docVIP

《反不正当竞争法》规制虚假宣传行为的实证分析 　　摘 要：从我国各地法院就虚假宣传行为的判决入手可以发现，构成虚假宣传行为的要件有三：其一，原被告具有竞争关系；其二，被告实施了引人误解的宣传行为，其该行为影响了相关公众的购买决定；其三，被告的行为和原告损失之间具有因果关系。现行《反不正当竞争法》对虚假宣传行为规制的不足主要体现为对虚假和误导的关系认定不清、被误导的主体不明确、在误导判断上存在主客观标准争议。针对上述行为，虚假宣传行为含义、误导判断方法的相关建议亦是题中之义。 　　关键词：虚假宣传；误导；案例分析 　　现代市场经济以跨越时空的非人情交易为典型特征，信息不对称是市场的常态。“酒香不怕巷子深”的经营理念不再适应于现代市场，经营者为发展和保持消费者的注意力、塑造产品及经营者自身的良好形象，花费巨大的精力实施宣传行为，以获得消费者的认可，从而在市场竞争中占据一席之地。但经营者作为掌握信息的一方，出于利益最大化的考量，可能会利用信息优势滋生投机主义，歪曲、夸大或者隐藏交易信息，而消费者在面对经营者的各式宣传所表现出的“决策混沌”以及为减少交易成本而匆匆作出的选择，助长了经营者的不正当宣传行为。 　　我国在市场经济的发展过程中，充分意识到了虚假宣传这一不正当竞争行为对市场竞争秩序、消费者权益的危害，在1993年的《反不正当竞争法》予以了规制。《反不正当竞争法》第5条第4项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”在我国学界和司法实践中，“引人误解的虚假表示”、“引人误解的虚假宣传”往往被统称为“引人误解的虚假宣传”，或简称为“虚假宣传行为”。 　　1993年的法律条文在二十多年后的今天是否还依然能达到立法初衷？本文通过分析实践中适用《反不正当竞争法》第9条的司法案例，对这一问题作一个初步的实证研究，以探究虚假宣传行为在反不正当竞争法规制下的司法实践现状。 　　一、案件统计 　　在“万律（Westlaw China）法律数据库”中对适用《反不正当竞争法》第9条“虚假宣传行为”的案例进行检索，共搜集到1993年至2014年底，全国各地各级法院适用这一条款的司法案例共计355个，其中司法裁定书、调解书共127份，司法判决书228份。法院判决中认定被告的行为构成虚假宣传的有168个。从时间分布上来说，2006年至2010年期间的案例数量最多，其次是2011年至2014年，但不到2006年至2010年期间案件数量的一半。可见，近几年随着市场经济的不断发展，公平竞争的观念逐渐深入人心，虚假宣传的行为有所减少。 　　从案件数量的地域分布来看，总体的态势是案件数量的多寡与地区经济发展水平较为相关，案件数量较为集中在北京、上海、江苏、广东等经济较为发达的地区。其中，北京与上海两地的案件占到了全国案件总数的60%以上。可见，在市场经济越是活跃的地区，越需要对虚假宣传行为进行有效的规制。 　　二、司法实践中虚假宣传不正当竞争行为的判定 　　《反不正当竞争法》第9条对虚假宣传行为的判定没有作出明确的规定。2007年，在司法实践的基础上，最高院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）界定了几类特殊的虚假宣传行为，并对引人误解的虚假宣传的判断标准等作出了规定。[1]司法实践中，法院在判定被告被控行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为时，主要考虑以下几个方面。 　　（一）原被告之间存在竞争关系 　　通过《反不正当竞争法》来规制虚假宣传行为，首先应当满足的条件是原被告之间存在竞争关系。但这一要求随着反不正当竞争法理念的不断发展有所放松。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。[2]世界知识产权组织制定的《及其注释》也指出：示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形。在行为不是针对实施行为者的竞争者时，也可以通过增强行为人与其竞争者的竞争而影响市场竞争。也就是说，即使原被告之间不存在直接的竞争关系，也可能受到虚假宣传行为的不正当竞争法的规制。 　　虚假宣传条款的司法实践也弱化了对竞争关系的认定。在228份法院判决中，仅有46.7%的判决中提到原被告从事的经营活动具有竞争关系，可以适用《反不正当竞争法》。其余的案例中，法院没有明确原被告之间是否存在竞争关系，但从案件事实来看，原告或者与被告经营范围相近或者处于同