代位权行使要件剖析.docVIP

代位权行使要件分析 　　[摘 要] 代位权制度为民法的重要制度，债权人的代位权为其法定权利。代位权行使要件包括债权人对债务人的债权合法，债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，代位权诉讼的客体适当三个方面。 　　[关键词] 代位权 合法性 客体 保全债权 　　 　　债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利（台湾民法典第242条），谓之债权人代位权。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”由于代位权行使会对第三人产生效力，是合同相对性规则的例外，“在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益”，应对其行使作出了严格的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此，代位权的行使要件包括： 　　 　　一、债权人对债务人的债权合法 　　 　　《合同法》第73条中并无此规定，为《解释（一）》第11条所补充。笔者认为，这样的补充没有实质意义。首先，权利为法律赋予或确认的，自身就包括了合法性认定。权利无合法与否之分，只存在有与无之别。债权亦然，否则不是法律层面上的债权。若合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除，作为债权债务产生的基础已丧失，也就不存在债权。当然，在不成立、被撤销、被宣告无效或被解除的合同当事人之间还可能因合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除产生新的债权债务关系，此时，则存在债权人依新的债权债务关系所生之债权行使代位权之可能。其次，对于同为合同保全措施的撤销权的行使要件，无论是《合同法》还是《解释（一）》均无“债权人对债务人的债权合法”之要求。“把债权的‘合法性’作为代位权行使的要件是不符合体系解释之要求的。”第三，在代位权诉讼中涉及到两个债权，一为债权人对债务人的债权，二为债务人对次债务人的债权。而《解释（一）》第11条仅规定“债权人对债务人的债权合法”而无“债务人对次债务人的债权合法”之规定，但这绝不意味着债权人可以基于其与债务人的债权代位行使债务人因赌博所享有的对次债务人的“债权”。 　　笔者认为，将“债权人对债务人的债权确定”作为债权人债权的限制更为合理。依债权的确定性，可将其分为经人民法院、仲裁机构以生效法律文书确认的债权，经公证的具强制执行效力的债权，未经公证且未经人民法院和仲裁机构以生效法律文书确认的债权三类。对于第三类债权，即使债权人有足够的证据证明债权的存在及内容，但仍存在债务人提出抗辩之可能，故债权人只应基于前两类债权提起代位之诉。因为在代位权诉讼中的被告为次债务人，若债权人以其不确定之债权提起诉讼，次债务人很难依据债权人和债务人间的债权债务关系提出抗辩，次债务人的利益可能因此受损；即使债务人提出抗辩，并致使债权人不能提出请求也会使次债务人遭受损害。 　　 　　二、代位权诉讼的客体适当 　　 　　《法国民法典》第1166条规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”在日本民法亦规定，除专属于债务人本身的权利以外，都可以由债权人代位行使，而我国代位权行使的客体范围相对较窄。根据我国《合同法》和《解释（一）》的规定，代位权行使的客体为债务人的以金钱给付为内容的到期债权。因此，部分学者认为我国代位权制度的客体过于狭窄，应予扩张。 　　扩大代位权行使的客体范围有利于保护债权人债权，但代位权制度毕竟已突破了债的相对性规则，对第三人产生了约束力，理应作出严格限制。“如果扩大代位权的适用范围，将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同法制度都造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。”笔者认为，《解释（一）》将代位权客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”比较合理，易于确定并清偿债务。若允许债权人代位行使债务人对次债务人享有的非以金钱给付为内容的债权，要么对债权人意义不大，要么在清偿债务时存在估值、转化等问题，易引起新的纠纷。具有金钱给付内容的债权不仅仅局限于合同之债，还应包括因不当得利所生之返还请求权、无因管理所生之偿还请求权等。 　　有学者认为，代位权应及于债务人的各种财产权利，包括所有权。笔者认为此观点值得商榷。我国没有消灭时效之规定，债务人的所有权不会因其不行使权利而消灭，因此也就