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商业外观法律保护问题剖析 　　摘 要 目前我国法律尚无“商业外观”这一法律概念,出现在知识产权法律体系的相关概念包括“美术作品”“外观设计”“商标”“商品的包装装潢”等。然随着经济的不断发展,侵害商业外观的案件不断增多,我国现有法律对商业外观保护的不足日渐凸显。本文试图界定商业外观的概念,考察当下我国商业外观的保护现状,进而提出商业外观保护的相关制度设计和立法建议。 　　关键词 知识产权 商业外观 商标法 　　中图分类号:D922文献标识码:A 　　 　　一、 何谓商业外观 　　所谓商业外观,一般认为是指有形商品的标签、包装和产品本身的外形或外观设计,以及由这些要素所组成的总体外部形象。 该名称来自于英文中的“trade dress”,亦有译法为“商业装饰”、“商业包装”等。 美国法通过长期的判例积累和演变,对于商业外观的保护较为完善,其对商业外观做了如下界定:“商业外观是包装商品或服务的各要素的组合。这种要素组合在一起给消费者创造了整体的视觉形象,作为商标的一种形式或识别商品来源的标记可以获得专用的法律保护义务。”我国学界的主流观点也来自于美国法,很多学者认为商业外观是商品或服务对消费者所体现出的具有全部视觉效果和内在识别性的外部总体形象。它分为产品外观和企业外观。前者指产品的独特包装、装潢如产品的尺寸、形状、颜色或颜色组合、图案、声音等外部装饰;后者则指企业建筑、店铺的独特色彩、装饰及室内布置甚至营销技巧等等。笔者认为,商业外观应为一系列外在标志、包装、图案、颜色等要素的组合,它应该区别于传统的商标,是一种广义上的、更大范围上的商品或企业的标志。因为商业外观之所以得到法律的保护,在于该商品长期固定的外观表现或企业常年固定的装饰风格、营销技巧等已经给社会公众造成其独有的标志性印象,带来了相当程度的特定指向性。该标志性或特定的指向性是商品得到广泛认同、企业长年勤奋经营的结果,已然具有了相当程度的商业价值,理应得到法律保护。故而商业外观应是一种范围较大的具有一定程度上标志意义的商品或企业的外部表现。 　　二、我国商业外观的立法保护及评析 　　(一)著作权法对美术作品的保护。 　　著作权法中美术作品是指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其它方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品,所以,美术作品完全可以作为商业外观使用。一旦他人抄袭商业外观时,就侵犯了商业外观所有人的著作权。但是由于著作权自身的特点,其保护的不足也很明显。首先,我国著作权采用自动产生原则,侵权认定的不确定性较高,商业外观所有人必须证明其享有著作权,而现实生活中往往举证困难。其次,著作权保护的时间有期限限制,使得商业外观的法律保护不确定。超过保护期限,该美术作品即进入公共领域,商业外观所有人的利益必然受到很大影响。 　　(二)专利法对外观设计的保护。 　　专利法所称外观设计,是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适用于工业应用的新设计。”其作为商业外观使用亦很常见。然而专利法对于商业外观的保护,是基于作为创造性智力劳动成果的外观设计而为的,并非是对具有混淆可能性的商业外观之保护。易言之,专利法对商业外观的保护必要求其具有独创性、新颖性、实用性等特点,且保护的范围亦仅限于商品的外在形状、图案、特点色彩及其结合。 且依据专利法的规定,要取得专利,其必须符合专利法规定的授予专利的实质性条件以及申请与授权的程序。而现实当中,商品外观往往是经过数十年的经营后逐渐在公众心中产生了特定指向,其已然获得了公众印象中的“专利”地位,再去按照繁琐的行政程序申请、审查会造成资源的巨大浪费。而且商业外观往往是一个整体的外在表现,包括了商品的包装、装潢,企业的装饰风格甚至营销技巧等,并非具体的平面设计,给申请者造成了巨大的困难。此外,专利权的法律保护也有期限限制,超过法定期限该专利即进入公共领域,给商业外观所有人造成损失。 　　(三)商标法对商品标志的保护。 　　根据2001年修改后的《商标法》第八条“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”可以看出,注册商标的构成要素已经放宽到三维标志和颜色的组合。如果一个企业认为商业外观的显著性达到与产品商标同样重要的程度,就可以将该外观申请为立体的,或者颜色组合的商标。这在某种程度上将商业外观等同于商标,是从显著性角度保护商业外观最为有力的方法。此外,还可以比照对商标规定保护商业外观。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定,认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断