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浅析专利技术获得临时保护的形式条件和实质条件 关键词专利侵权判定指南专利法13条及68条2款 临时保护强度过低 根据专利涉及技术的经历过程，发明专利涉及技术在发 明专利实行“先公开、后审查”制度基础上，获得保护的方 式并不相同，如下所示: 式并不相同，如下 所示: 专利涉及技术在从出生到终止过程中，可以享有多种法 律规定的权利。 在其产生之后，可以作为技术秘密进行保护，也可以申 请专利，以获得专利权进行保护，即申请专利的权利。申请 专利之后，获得了专利申请权。 申请专利的权利及专利申请权均可以转让，以获得实际 的收益。 申请之后，公布之前，相关信息如果仍然符合技术秘密 的相关要件，就可以作为技术秘密进行保护。 公布之后，授权之前，公众可以获得专利技术，但由于 还没有获得专利权，此时可以获得专利的临时权利（临时保 护）。 授权公告之后，相关技术获得专利权，直到专利权终止， 享有完全的专利垄断权，即未经专利权人许可，不得生产、 使用、销售、承诺销售、进口专利产品。 虽然在大多数情况下，专利权的临时保护并不重要，但 对于一些审查时间很长的专利申请（特别是经过复审、行政 诉讼等程序的发明专利）而言，临时保护的意义可能十分巨 临时保护的法律依据为专利法第13条，根据该规定: 发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或 个人支付适当的费用。因此，要求支付费用的前提条件只有 一个，即发明专利申请公布。 但发明专利的申请公布，并不代表该发明可能获得授 权，因此，虽然专利法第13条规定申请人可以要求实施人 支付费用，但根据专利法68条第2款规定，如果要获得法 律的强制保护，仅有“发明专利申请公布”的条件还不够， 还需要满足更多的条件及要求。那么，要获得法律对临时保 护权利的强制保护，需要哪些条件呢？ 笔者认为：根据专利法13条及68条2款的规定，要获 得法律对临时保护权利的强制保护，需要满足程序条件和实 体条件两方面的条件。 如果要获得法律的强制保护，仅有“发明专利申请公 布”的条件还不够，还需要满足更多的条件及要求。 1.程序条件 程序条件即指程序上需要满足的条件，主要包括： 第一，发明专利申请已公布 众所周知，专利权是以公开换垄断的权利，社会公众要 获知申请保护的技术成果，同时给予一定期间的垄断权。没 有公开的专利申请，公众无法获知涉及技术（申请之后，公 布之前，接触该技术的专利代理人、审查员及专利局工作人 员都有保密义务），当然也无法实施专利涉及的技术；即使实 施涉及的技术，其合法来源也不应当是专利申请文件。因此， 发明专利申请公布是程序条件之一。 对于一般的发明专利申请，发明专利申请公布是非常容 易确定的，但对于一些特殊情形，也需要特别说明。 （1） 要求优先权（包括本国优先权和外国优先权）的 发明专利申请。要求优先权的发明专利申请和在先申请（优 先权基础申请）属于两件相互独立专利申请（虽然有些关 联），因此，其公布时间与在先申请的公布时间无关，应当 以本发明专利申请的公布时间为公布时间。 （2） 分案申请。以母案申请为基础提出“儿申请”和 “孙申请”，提出申请之后，均有一个公布的程序，因此， “儿申请”和“孙申请”公布与其“母申请”的公布无关。 （3） PCT申请的国家阶段公布。通过PCT途径进入中国 国家阶段后，还要有一个发明专利申请公布程序；但在PCT 国际阶段中，也会有一个国际公布文本，这样，同一发明专 利申请就有两种公布文本。根据中国专利法实施细则第114 条2款规定，对于国际公布文本语言为中文的，以国际公布 时间作为发明专利申请的公布时间；对于国际公布文本语言 为中文以外文字的，以中国国家阶段公布时间为发明专利的 公布时间。 第二，发明专利申请已经获得授权 仅有公布，并不代表就可以获得保护，公布之后的专利 申请可能由于不满足授权的实质条件而被驳回；驳回的发明 创造当然无法获得法律的强制保护。只有获得授权，才说明 满足专利法的要求，可以获得法律规定的垄断权利。 2.实体条件 大家都知道，专利文件（公布文本和公告文本）包括权 利要求书和说明书。顾名思义，权利要求书指要求获得法律 保护范围的文件，且根据专利法59条的规定，权利要求的 内容是确定专利权的保护范围的依据，说明书仅用于解释权 利要求。 以此为基础，实体条件应当包括两个： 第一，他人实施技术落入公告文本权利要求保护范围之 最终授权的范围才是专利权人享有的垄断范围。如果他 人实施技术未落入最终授权的范围之中，专利权人就不享有 对该实施技术的垄断权，因此，他人实施技术落入公告文本 权利要求的范围之中，是获得法律强制保护的实体条件之 一。对于这一点，没有什么异议，在司法实践中也是这样操 作的。 第二，他人实施技术落入公布文本权利要求保护范 经过查询，笔者没有发现将