入户盗窃扒窃与多次盗窃关系.docVIP

“入户盗窃扒窃”与多次盗窃的关系 　　[摘要]刑法修正案（八）关于盗窃罪的规定，是建立在两种独立罪状而非五种独立入罪情形的这一基本判断的基础上，本文强调要理解和适用盗窃罪的第二个罪状，必须以类型的思维来把握，即应将其规定的四种情形，视为可不同组合而整体上能够与普通盗窃进行同一位阶的评价的弹性结构要素。同时特别强调，正是在上述意义上，原司法解释关于“多次盗窃”的解释具有相对的合理性，应予以坚持。后者特别司法实证分析来证明。 　　[关键词]罪状；类型；弹性结构要素；盗窃未遂 　　 　　“数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃四者是并列关系，互不包容，各自独立成为盗窃罪的定罪情形”，这是目前对盗窃罪后半段罪状具代表性的、普遍性的认识。就多次盗窃而言，其独立性表现为，除入户盗窃、扒窃以外其他手段的多次盗窃，如在工地、办公场所等多次盗窃的行为。而入户盗窃、 扒窃只要有一次就构成盗窃罪。① 　　一、五种独立定罪的情形还是两种罪状 　　实际上，根据刑法修正案（八），上述所谓五种独立情形，应该分别归属于盗窃罪的两种罪状。与原规定不同，刑法修正案（八）中，刑法第264条盗窃罪的基本罪状是这样规定的：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的……”。根据我国刑事立法的表述惯例，“……的”，即分则条文中表述罪状后使用了“的”字，并且“的”后面紧接着有逗号时，表明该条文对一种罪状的表述已经完结。②因此，对盗窃罪基本罪状个数的理解，“盗窃公私财物，数额较大的”中使用了“……的”，而“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”中也使用了“……的”。因此，刑法修正案（八），对盗窃罪的描述，其基本罪状有两种，即其前半段是普通盗窃，其后半段是“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”。 　　对盗窃罪的第二个罪状的理解，笔者一直认为，在盗窃罪处罚范围扩大化，而刑法及刑法修正案（八）缺乏相应的、类似于可适用于危险驾驶罪的刑事责任缓和化机制背景下，应在类型意义上来把握其构成。当某种犯罪在组成类型的要素是“弹性的结构要素”的情形下，其是否构成犯罪，应该在个案中其不同的强度组合的基础上，从整体意义上判断其是否构成犯罪。③就盗窃罪而言，司法解释中，多次盗窃与入户盗窃、公共场所扒窃有特定的组合关系，即“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”。但据此次刑法修正案，“携带凶器”盗窃也被明示作为“弹性结构要素”之一，且因为携带凶器盗窃比单纯的扒窃和入户盗窃，其“强度”――对于行为人在盗窃数额不大或没有数额的情况下构成盗窃罪的影响――更大。因此，其对盗窃次数的要求必然要减少甚至在个案中可以不考虑。 　　显然，笔者理解与前述的代表性观点不同，不是上述论者所反对的“多次盗窃与入户盗窃、扒窃就是包容或交叉关系”，而是认为，它们之间是可以进行一定组合的关系。所谓组合关系，就是通过组合进而在整体意义上可与“盗窃公私财物，数额较大的”普通盗窃进行等值的刑法评价。因此，现在的问题关键是，多次盗窃与入户盗窃、公共场所扒窃的特定的组合关系应否得到坚持。 　　二、司法解释与刑法及其修正案之规范分析：冲突与协调 　　（一）刑法本文与司法解释的关系 　　刑法本文，即九七刑法原文中盗窃罪规定的“多次盗窃”，司法解释将其解释为“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”，但在刑法修正案（八）之前，一般认为，“尽管有多次盗窃的行为，但若每次盗窃都是未遂，或者有一、二次未遂，致使多次盗窃财物的价值总额很小，距离‘数额较大’的标准较远的话，也还是难以说要以盗窃罪定罪处罚”④。我们必须承认，上述认识，反而就九七刑法而言是正确的，而上述司法解释有“形式化、绝对化之嫌”。 　　（二）刑法修正案（八）与原司法解释的关系 　　这次刑法修正案的首要的、基本的意义在于，由于其将盗窃罪的基本罪状规定为两种，意味着从根本上消除第二种罪状下仍然要考虑数额这一要求，从而明确指示司法者，第二种罪状下入罪时，不需要考虑犯罪数额。 　　但我们也应该明确，正如立法者这次刑法修正，不仅会考虑其曾经的立法解释（比如对于黑社会性质组织的解释被纳入刑法中），而且能够理解，立法者的立法并不是没有考虑有关司法解释。换言之，原司法解释，即“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”，已被刑法修正案（八）纳入。只是，立法者为了表述的简洁性，且由于增加了携带凶器盗窃，故没有直接采用司法解释的表述方式。 　　总而言之，我们就不应该从二者有冲突的意义上理解，而是应该从它们不相互冲突上理解刑法修正案（八）与原司法解释的关系。 　　三、入户盗窃、扒窃之“事实