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浅析公证行为定性 　　摘要2006年3月开始正式实施的《公证法》填补了公证立法的空白,但是仍然未解决一个一直被广泛讨论的问题,即公证行为的性质问题。本文通过采用比较分析和举例的方法,否定了关于公证行为是行政行为和具双重属性的观点,认为依发展趋势来看,其应定性为民事行为。 　　关键词公证行为 行政行为 民事行为 　　中图分类号:D926.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-168-02 　　 　　《中华人民共和国公证法》(下称《公证法》)于2005年8月28日在十届全国人大常委会第十七次会议上顺利通过,并于2006年3月1日起正式施行。作为中国的第一部公证法律,它的施行有着极其重要的意义,标志着我国的公证制度进入法制化,从此我国的公证立法有了新的发展起点和更高的发展平台。但是该法及随后出台的相关规则,仍然未解决关于公证行为的性质问题,即公证行为的性质是什么未有明确的规定。而不同的行为性质定位,会产生不同的社会效应,也会导致相同的制度在不同国家、地区或同一国家、地区不同时期的发展轨迹。因此,对这一问题,笔者谈谈自己的粗浅认识。 　　一、关于公证行为性质存在的观点分歧 　　关于公证行为的性质定性,理论界和实务界一直都存在着许多不同的观点,这些观点之间也存在着矛盾冲突。笔者现就将这些观点一一进行评析: 　　(一)公正行为是行政行为 　　在《公证法》出台前,公证行为是行政行为几乎是行政法学界的通说,在司法实践中因公证行为产生的纠纷也多由行政庭受理。这种观点认为,公证行为是“通过国家公证机关来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活动,是行政确认的重要内容之一”。持这种观点的理由一般为:首先,从行政权能上看,公证机构是法规授权行使证明职权的组织,虽然现在不再是行政主体,但是公证机构拥有法律授予的国家证明权,而国家证明权是一种行政权。公证机构依行政权作出的行为理应是行政行为。其次,从特征与效果看,公证是应特定的人申请,针对特定的事,由公证机构单方作出的行为,并间接地对当事人产生行政法律效果,这与行政行为具有相似性。另外,经过公证的法律行为、有法律意义的事实和文件是具有高度的真实性与合法性,非经严格的法律程序难以推翻,而经过公证过的债务文书具有强制执行的法律效力,这些都同于行政行为的确定性、执行性和不可随易变更性。 　　但是深究即发现,公证行为的内容与行政行为其实有着根本的不同。具体言之,首先,公证行为并不是行政主体单方面作出的,不具有单方性。当事人享有是否申请公证的自主权利,公证行为的启动只能依据当事人的申请,公证机构和公证人都不能主动地“依职权”对某一事项要求当事人作出或不作出某种行为。其次,公证行为并没有改变相关的法律事实。行政许可指的是“行政机关应行政管理相对人的申请或请求,依照法律、法规规定,通过颁发许可证、执照、或批准等形式,赋予其从事法律、法规一般禁止事项的权利和资格的具体行政行为”。行政许可是一种“赋权”行为,也就是说在没有进行行政许可前,行政管理相对人是没有相关的权利或资格,而申请人在申请公证机构对某项事务进行公证前,这项事务所包含的法律关系是已经存在的,如遗嘱,在公证前此项遗嘱己经具有了法律上的效力。公证的作用在于“证明”法律行为或文件的真实性与合法性,而并不“创设”某种权利或义务。 　　(二)公证行为是民事行为 　　这种观点认为:公证是一种为当事人个人利益服务的有偿服务行为。人们基于信任,委托公证人进行代理活动,公证人为当事人民商事务提供智力帮助并收取一定的费用。公证人与当事人之间是典型的商业交换关系,是平等自愿的民事代理行为。公证是一种市场行为,遵循市场的意思自治、等价交换以及供求规则。它的产生是为满足社会对保障交易安全、降低交易成本的需求,它的发展也取决于市场。公证起到了居中联系的作用,是社会、经济活动中的法律桥梁和纽带。 　　但是就如一些学者所言,关于公证行为是民事行为的观点尚未形成体系,还需要继续论证。 　　(三)公证行为具双重性质 　　双重性质说是为了调和公证行为的公权属性和制度设计上私权倾向之间的矛盾而提出的,认为公证行为具有“双半性质”,体现了官方性与民间性的双重属性,认为公证机构既有类似于法人的一面,又受到国家行政干预。公证人员不是国家公务员,但是其任职资格类似司法人员,数量由司法行政部门控制,处罚方式与国家工作人员相似,包含警告、罚款、停职等,但是承担的是民事责任。公证分自愿公证和法定公证。法定公证具有强制性,不允许当事人进行选择,自愿公证由当事人申请启动,公证机构及公证人员没有主动权,也不能理拒绝当事人的申请要求。 　　从我国法律规定来看,通常意义上的公职人员是指公务员、事业单位从事公职的人员以及国有企业的领导等,因此从这个概念上