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试析中国签订BIT中东道国与投资者争端解决条款 　　内容摘要：我国签订的BIT中关于东道国与投资者争端解决条款一般规定了三种解决方式：协商、东道国国内救济、国际仲裁。在新近签订的BIT中，中国对外资的管辖权逐步放弃。中国在今后签订或修订BIT时，有必要参考或借鉴中国BIT以及其他发展中国家BIT的经验或教训。 　　关键词：双边投资保护协定 协商 用尽国内救济 国际仲裁 解决投资争端国际中心 　　 　　2011年5月24日，“解决投资争端国际中心”（以下简称“中心”）仲裁庭受理了Ekran Berhad公司诉中华人民共和国投资争议仲裁案。在该案中，原告是一家马来西亚的公司，其业务经营范围主要包括建筑、木材运输和不动产开发等。该公司的分支机构马来西亚艺术和文化公司（Sino Malaysia Art Culture）所承租的位于中国海南省的一块土地被海南省地方当局收回。该土地价值大约为5.7亿美元。关于该案的其他具体情况，“中心”秘书处还未公布。本案仲裁庭也尚未组成。该案是“中心”成立45年以来所受理的第一起外国投资者诉中国政府的案件。 　　中国签订BIT现状简介 　　双边投资保护协定（Bilateral Investment Treaty,简称BIT）是国家间缔结的为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资的专门性国际条约。一般来说，在BIT中都规定有争端解决条款，适用于BIT的争端包括两类：一类是缔约双方之间有关BIT的解释或适用方面的争端，一类是缔约一方（东道国）与另一方投资者（外国投资者）之间的争端。这两类争端的性质不同，解决方法也不同。第一类争端属于主权国家之间的争端，因此主要适用国际法上的外交途径或国际仲裁方式解决。第二类争端属于一主权国家与一私人之间由于东道国行使国家权力或发生其它政治事件导致投资者遭受损失而产生的争端，主要包括：国有化引起的争端；东道国行政管理行为引起的争端，如外汇管制、增加税收、干预企业经营活动等引起的争端；东道国国内政治动乱、革命、战争等事件引起的争端。这一类的争端由于主体的特殊性、涉及的问题复杂，因此难于处理。本文主要围绕第二类争端即东道国与投资者争端解决展开论述。 　　1982年中国与瑞典签订了第一个BIT，截止2011年8月25日，中国对外已签署并生效的BIT共100个，已签署但未生效的BIT共27个，签署并失效的BIT1个（与前苏联签署，因前苏联国家解体故条约失效）此外，中国与加拿大也于1994年开始BIT的谈判，目前已进行20轮谈判，中国、韩国和日本也有望在不久将来达成三国投资保护协定。中国与美国在2006年开始就签署BIT的可能性进行谈判，截止2010年10月，双方已进行了6轮谈判。 　　在已生效的100个BIT中，只有中国政府与泰国政府于1985年签署的BIT中仅规定了缔约双方的争议如何解决，而未规定缔约一方投资者和缔约另一方的争议，在其余的99个BIT中都不仅规定了缔约双方争议的解决，同时还规定了缔约一方投资者和缔约另一方的争议如何解决。在中国签订的BIT中，对东道国与投资者争端的解决方式一般规定有协商、国内救济和国际仲裁。 　　协商 　　协商是解决国际争端的最基本的方法。在中国签订的BIT中，一般都规定对于投资者与东道国之间的投资争端，应尽量由双方友好协商解决。协商这种方式也是国际争议解决中最常见的方式之一。其特点是没有第三者的介入，而由当事各方通过友好协商的方式，自行解决。它的好处在于可以不必严格按照法律规定解决争端，有利于双方互商互谅，友好解决争端。但其不利之处在于，在双方分歧严重，明显不可调和时，适用协商方法有可能会拖延争端的解决。因此，在许多中外BIT中，一般都规定了协商的期限，双方在规定的期限内协商不成，随时可以在国内法院提起诉讼或提交国际仲裁。例如2003年中国和德国BIT第9条第1款和第2款规定：“缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议，应尽可能由争议双方当事人友好解决。如争议自其被争议一方提出之日六个月内，未能解决，应缔约另一方的投资者的请求，可以将争议提交仲裁”。此外，2007年中国和法国BIT第7条、2005年中国和葡萄牙BIT第9条都有类似的规定。 　　东道国国内救济 　　（一）用尽当地救济原则 　　用尽当地救济原则是一项重要的国际习惯法原则。在国际投资领域，该原则指当外国投资者与东道国政府或企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的法律予以解决，在未用尽东道国的法律对该争议仍然适用的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人的本国政府也不得行使外交保护权，追究东道国的责任。在实践中，各国原则上并不否认当地救济原则的可适用性，但也承认当国内救济不存在或虽然存在但并无实效时，可以不予适用