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法律的性别精选论文 在研究欧洲法律史的过程中，我发现法律并不是一开 始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》 中所提到的“爱情法院（courd Omoris）引起我极大的兴 趣，而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生 活的另一种关系模式。借助AndreasCapellanus （一位12世 纪的教士和学者）的记录（即Tractatusdeamore）,我们得以 窥见“理性化”（抑或“男性化” ？）之前的欧洲司法制度的 一些断裂和破碎的残片。正是这些在历史的“选择”中被 “主流”所摒弃的“残存记忆”，使我们忆起了生活的另一 种可能性。一部名为《爱情论》的著作能够起到这样夸张 的作用吗？诸位可不要被这本书的题目所蒙蔽。其实，用现 在流俗的（抑或美国式的？）术语来表达，这是一部“判例汇 编”，一部收集和整variisiud iciisamoris （关于爱情的各 种司法判决）的文献。很有意思吧？那就让我们来阅读其中 的一则判例吧。小伙子奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而 这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过，她仍然给了奥 罗尔一个“承诺S只要她失去了目前的“情人”（amou reux）,她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与 德拉瓦尔先生结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她 的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没有失去自 己的“情人”。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女 法官们面前(注意：这个法院并不象英国的Bench那样，男 性当了国王是King sBench ,而女性当了国王就成了 Queen sBench.它是一个区别于男性司法机构的女性司法 机构)。法院裁决奥罗尔胜诉。 在判决理由中，该法院援引了1174年香槟省伯爵夫人 法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼 此奉献他/她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考 虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他/ 她们各自的义务。而且，他/她们在任何情况下都不能拒绝 对方的身体呈现(presence )。基于对这一区分的认同，王 后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣， 其承诺的条件因此得到满足。这个判决所根据的并不是立 法机关制定的任何一般化或普遍化的法律，其所救济或保 护的也不是某种凝固的权利。它所采用的是一种决疑术 (casuis try), 一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作 出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和 义务，而是他/她们之间的关系。法国心理学家雅克?拉康 对爱情法院的判决给予了特别的关注。他认为，爱情法院 的司法决策体现了某种“女性正义”(iust itia)0它们关 注到了 “性本性” (sexu ality)的三个不同层面：自我、他 /她者以及自我与他/她者之间的关系。性是人的在世肉身 所禀赋的属性，而自我、她/他者及其关系则是社会建构的 结果，尽管参与这一建构过程的各种力量（或权力）都是以 具有性属性的人类肉身为着力点的。在性的社会史上，爱 情法院是女性参与上述社会建构过程的极少数实例之一， 尽管女性在此过程中从未缺席，但大多数时候是作为客体, 而不是行动者或主体。爱情法院的另一价值在于它开启了 一个女性的公共领域，或者说，它为女性在社会公共空间 中的在场提供了某种可能性。在人类历史的大部分时空场 景中，女性都仅仅是作为私人生活的参与者而存在的。即 便是在婚姻、家庭这样以女性的存在为要件的制度设置中， 她们往往也丧失了参与话语形成过程的可能性。当代的女 性主义法学是另一种开拓人类想象空间和生存空间的话语 实践。令人惊喜的是，女性主义法学已经突破了男女平等 的权利诉求，而转向揭示和批判建立在男性生存体验和知 识类型之上的权力/知识结构。传统的法治模型的确已经为 女性提供了参与社会公共生活的可能性。不过这种可能性 是以忽视女性的存在和行动特征为条件的。这使得女性在 传统的男性空间（比如行政机构、法院和立法机构）中不得 不呈现出男性化的特质，以此来确保自己的“成功”。在公 共生活的领域中，女性化的特征仍然受到歧视，不论这种 特征是体现在男性还是女性身上。女性主义法学的“硬核” 并非要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等 方面享有与男性同样的权利。它是要求在分配和界定上述 权利的过程中、乃至在以法律为核心的整个现代性治理结 构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式。它是 要求改变法律的单性繁殖特征，使法律不再呈现出单一的 “雄性” (Masculin e)特质。这也正是它的力量和精神所在。 毫无疑问，这是一种艰辛的努力。沿着《法律的性别(第2 页)》的思路想下来，竟先想到法律的“性征”的问题，不 知是不是自己体内的荷尔蒙在代替大脑发挥作用。按我对 郑文的理解，所提出的