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尽职调查与风险防范 上海社会科学院并购法研究中心 史建三研究员 一、从并购纠纷看尽职调查的重要性 二、尽职调查在并购交易中的功能 三、尽职调查的实施 四、尽职调查与合同条款的衔接 一、从并购纠纷看尽职调查的重要性 案例一：资产出售不调查，血本无归难避免 案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责 案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断 案例五：审批程序未厘清，多年纠纷损失惨 案例一：资产出售不调查，血本无归难避免 申请人提起仲裁的主要理由为： 被申请人以欺诈的手段，趁人之危，其授权代 表人杰里米贝兹雷在明知申请人原公司之前经 营不善，亟待开拓海外市场来摆脱团境的情况 下，故意抛出诱饵，谎称被申请人将大力帮助 申请人开拓国外市场，故意隐瞒了其欲以不合 理的低价购入申请人名下全部厂房和国有出让 土地使用权的真正非法目的，伙同其另外两家 关联公司A公司和B公司虚构了一连串关于帮助 申请人摆脱困境的谎言以骗取申请人的信任， 令申请人在违背自身真实意思的情况下订立资 产出售合同，将名下优质资产低价售于由被申 请人控股的B公司 案例一：资产出售不调查，血本无归难避免 而当被申请人控股的B公司获得该优质资产后， 被申请人却对已经失去了利用价值的新合资公 司的经营采取了不闻不问，完全一副坐视其毙 的态度，令合资公司完全陷入绝境，而申请人 的权益也受到了毁灭性的侵害。原合资合同的 目的是申请人为了公司能开拓海外市场使企业 摆脱困境，使自己和全体中国员工所为之奋斗 的事业能够延续。然而，被申请人不履行其经 营职责以及不信守大力开拓海外市场承诺的行 为，对于合资公司危害是致命的，属于根本违 约行为，而其根本违约行为直接导致了合资合 同的目的完全不能实现。 案例一：资产出售不作调查，血本无归不可避免 点评： 这是一起多项交易形成的纠纷，首先，由申请人任董事长的 S公司与被申请人在中国的控股合资企业B公司签订《资 产转让框架协议》，约定：S公司将其拥有的全部房产及 工业用地使用权转让给B公司，转让价为人民币2000千万 元；其次，两公司签订《资产转让协议书》和《补充协 议》，确认《资产转让框架协议》中约定的内容，并约 定：《资产转让协议书》的签署，是以S公司现有股东与 被申请人同意对S公司增资100万元人民币成立中外合资 企业为前提，如果因B公司的原因致中外合资企业未成 立，S公司有权终止资产转让，并有权解除资产转让协 议；最后，由申请人与被申请人签订合资合同。纠纷的 案由是合资合同纠纷，其祸根起于资产出售未作尽职调 查，仅凭被申请人及其代理人的介绍轻易签约，血本无 归自然不可避免。 案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责 申请人在仲裁申请书中称： 2004年9月22 日，被申请人和5名自然人股东， 投资设立了新泉公司，其中被申请人以人民币 1,470万元的机器设备投资入股。但在2005年3月 11 日，申请人与被申请人签订了本案《出售及 购买协议》，协议约定，将被申请人已经作为 注册资本投入到新泉公司的资产出售给申请 人，购买价格为人民币60,400,000元。该款项已 经支付给申请人。 案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责 申请人认为，被申请人将已经作为注册资本投 入新泉公司的资产擅自出售给申请人，其行为 违反了《合同法》、《公司法》的相关规定， 侵犯了新泉公司法人财产权，被申请人与申请 人签订的《出售及购买协议》系无效合同，申 请人有权要求返还资产购买款。 2005年6月6 日以后，外国法人在新加坡证券交 易所购得中国食品