中国民法现代化的发端及价值选择误区.pdf

中国民法现代化的发端及价值选择误区 眭鸿明 南京师范大学法学院 教授 关键词: 中国民法现代化/发端/价值选择误区 内容提要: 清末民初的中国社会,商品生产交换领域的拓展、西 方民法理念的冲击、对司法主权之渴望及民主政治体制的创建,为中 国民法现代化的发端创造了充裕的条件,并由此掀开了中国民法现代 化的起始一章。不过,中国民法现代化起始阶段,由于受西方“权利社 会化”思潮的影响,民法制度的价值选择不恰当地定位于“社会本 位”之上;同时,受这一时代西方社会的“法典化”现象影响,民法制 度的创制又过分强调了“法律移植”的作用和“制定法”的地位,而 忽略对自身传统民法文化的承继和对善良习惯的汲取。 从历史的角度,民法现代化所要探究的乃是民法制度与社会发展 之间的互动关联结构及民事法律制度成长的动态模式。我国清末民初 时代实行了较广泛的法律创制行动,其中确立了以保障私权为基本内 容的现代民法制度。这一阶段揭开了中国民法现代化的起始一章,但 这一开端又存有误区。 中国民法现代化的发端 1 中国古代民事法律制度发展缓慢,缘于长期的自然经济与专制体 制。“重农抑商”与“重刑主义”使得商品生产与交换被扼制在极狭 小的空间之内。由于商品经济极不发达,使得“自由、平等、公平” 等法权要求无从阐发。简言之,中国古代缺乏现代民法产生与发展的 基本条件。相应地,中国古代社会也缺乏尊重权利的理性主义思维方 式,缺乏民法现代性因素的生长机制。 [1] 19 世纪末20 世纪初,中国延续了两千余年的封建传统社会的政 治结构被废除,在传统社会政治结构解体的过程中,新的稳定的政权 统治体制未能迅速、有效地建立。 [2]不过,值得注意的是,清末民初 社会虽然处于新旧交替的过渡时期,但其时商品生产交换领域的拓 展、西方民法理念的冲击、对司法主权的渴望及民主政体的初创、社 会思想意识的觉醒,恰为中国民法现代化的起始创造了充裕的条件。 (一)商品经济的发展是中国民法现代化发端之根基 19 世纪末20 世纪初,现代民法制度得以产生并发展的最根本原 因是社会生活条件的变迁,尤其是商品经济的普遍化现象使然。晚清 开始的大规模的商品交往与繁荣景象,既缘于西方社会经济、文化乃 至政治现代化理念的冲击或影响,更植根于16 世纪业已拓展的市场 转化现象所形成的物质和精神基础。 [3]封建土地关系开始松懈、平 民阶层中间市场关系的繁荣、人口增长、地权分化、农业集约化和商 品化、货币经济和契约化等现象,构成了晚清社会的特殊景观。“随 着土地关系的松懈,契约关系上升为土地交易中的主要模式,各种类 2 型的土地契约因此而迅速地发展和流行起来,在人口稠密的地方,商 品生产逐渐成为家庭生计中不可或缺的部分。” [4]民间土地买卖现 象的空前繁荣,使得各种交易方式得到长足的发展,如商品交易中的 借贷关系就有当、剂、抵、保人等多种担保方式予以保障。 要发展商品经济,则必须用法律保护私人财产权利的行使与交易 自由。光绪二十一年六月(1896),清政府曾发过一道上谕,明确提出 “以恤商惠工为本源” [5]。清末的经济和政治方面的制度变革,为 商品经济的发展奠立了良好的制度基础。1895～1913 年间,民族资本 工业发展速度年均 15%。民国初年,北洋政府依旧继承清末新政时期 的经济自由制度,虽然社会动荡不安,但经济仍持续以较高速度发 展,1912～1920年,年均增长1318%。1911年,全国共有工厂20749家, 其中近代工业企业521家,资本为15965万元左右,绝大部分为私人资 本,近代银行金融资本约4000 万元,钱庄典当资本116 亿元。商品经 济得以发展的同时,清末的商业社团日益增多,仅商会(含总会和分会) 就有900 余个。 [6]1911 年,全国商会会员有 14 万余人,外商会员3 万余人,中小企业主几十万人,雇工120 多万人。 [7] 清末民初商品经济发展的同时,国家机关开始注意并颁行顺应经 济交往的法律规则。随着新政运动及法律修订事务的拓展,1904年前 后,立法机关相继颁布了《奏定商会简明章程》、