企业法律顾问真题及复习第17讲第三章第二节保证2.docVIP

二、保证合同和保证方式 1、保证合同 （1）保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。根据《担保法》及《担保法解释》规定不具有保证人资格的有以下几种情况： = 1 \* GB3 ①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 = 2 \* GB3 ②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 = 3 \* GB3 ③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （2）保证合同的性质是单务合同；无偿合同；诺成合同；从属合同。 （3）保证合同的形式和内容 2、保证方式 （1）一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证体现了保证的补充性，保证人享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。 例题：(2010年多项选择第49题)保证人除了享有本属于债务人的抗辩权外，还享有专属于保证人的抗辩权。关于保证人的抗辩权的说法，正确的由（BC）。 A.债务人放弃对债权的抗辩权，保证人也就无权抗辩 B.债务人放弃对债权的抗辩权，保证人仍有权抗辩 C.连带责任保证中的保证人不享有催告抗辩权和先诉抗辩权 D.共同保证人均不享有催告抗辩权和先诉抗辩权 但有下列情况之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，包括债务人下落不明、移居国外，且无财产可供执行；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 例题：(2010年多项选择第48题)根据《担保法》，一般保证的保证人不得行使先诉讼抗辩权的情形包括（BCD）。 A.债务人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的 B.债务人住宿变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 C.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 D.保证人以书面形式放弃先诉讼抗辩权的 （2）连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证人与主债务人并无顺序和主次之分，债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证。连带保证人的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。 三、保证的效力 1、保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。 2、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。 四、保证责任 1、保证责任的内容 2、保证责任的范围 当事人有约定的，按照约定。没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。主债务变更对保证责任的影响： （1）债权人许可债务人转让部分债务,未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 （2）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 （3）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 （4）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 3、保证责任的期限 保证责任的期限，即保证期间，是指保证人承担保证责任的期限，超过此期限保证人不再承担保证责任。 （1）通常情况下的保证期间可以在合同中约定，双方当事人未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 （2）几种特殊情况下的保证期间及其起算 ①保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 ②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证