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未完全定型背景下协商性法律监督 摘要：检察机关法律监督内容在当前世情、国情、社情下 必须有新的内容。目前检察机关面临的外部环境要求检察机 关以更积极的态度、方式来应对社会矛盾，依托执法办案参 与政治活动。检察机关主要工作是刑事案件办理，但从延伸 检察检察职能的角度看，更应关注犯罪发生的深层制度原 因，并针对制度原因提出相应的政治建言。单个刑案所反映 的制度原因可能是碎片式的，但将这些碎片式的制度原因结 合到一起，就可能发现罪犯的产生具有必然性。因此，协商 性法律监督就是要通过个案反映出的制度累积性矛盾，以对 话、沟通、建议等协商性形式提出针对性的法律监督意见。 在实务方面，检察机关参与制度改良既有现成的政治环境， 也有相应的工作方式。今后的检察执法更应当注重点对面式 的监督。 关键词：法律监督；制度改良；未定型；协商性 中图分类号：DF84文献标识码：A DOI : 10. 3969/j. issn. 1008-4355. 2012. 06. 05 ‘理论上的成熟是政治上坚定的基础，理论上的与时俱 进是行动上锐意进取的前提。” [1]近些年来，检察研究在 新近的研究方法上已经有了两个突破，一是检察研究更加关 注中国检察机关的内外生存环境，注重中国环境中的实际问 题，较好地实现理论研究与司法实践的良性互动。二是检察 研究摆脱了 ‘血统论”的研究误区，不再从历史渊源、经典 和典故中寻找正当性。检察制度是防止和制衡司法集权的必 然选择，是权力与权力、权利与权力博弈的产物，是在强大 的警察权和审判权夹缝中艰难地发展起来的，又因各国政治 制度、文化传统的差异，而呈多样化的发展态势。 笔者认为，检察理论研究方向是根本，方法是前提。检 察权的研究必须坚持历史和现实、国际和国内相结合的方 法，更加注重检察机关如何因应当前世情、国情、社情的深 刻变化，如何处理本职工作与延伸工作，特别是在惩治刑事 犯罪、查办和预防职务犯罪中如何解决与新形势新任务和科 学发展要求不相适应的突出问题。 本文继续沿着未完全定型背景下的协商性法律监 督”理路，坚持“完全定型化的权力并不一定可以付诸实 施，解决问题的制度却又不一定是设计好的” [2]这一基本 命题，探寻检察机关在面临宪法定位与法律定位差距情形 下，如何解决职能工作与职能延伸、内部工作与外部环境间 的关系，如何具体协商监督、协商什么等为核心内容，继续 思考法律监督在当前政治架构下如何提高自身的监督能力。 一、协商性法律监督的内容探索：犯罪与制度的关系从 事法律工作的人一般都听过这样案例：美国法庭曾审理了一 桩面包偷窃案。偷面包的是一位老太太。法官问老太太是否 认罪时，老太太回答道：我偷面包来喂养我那几个饿着肚子 的孙子，他们已经两天没吃到东西了。法官于是裁定让老太 太选择10美元的罚款，或是10天的拘役。所幸，在一旁听 审的纽约市长从旁听席上站起身脱下自己的帽子，往里面放 了 10美元，然后面向旁听席上的人说：“为处罚我们生活 在一个要老祖母去偷面包来喂养孙子的城市与社区，请在座 的每人交纳50美分的罚金作为为自己的冷漠所付的费用”。 在场的每个人都默默捐出50美分。 从刑法规范学的角度看，老太太的偷窃确实符合了法律 规定，在相对自由意志情况下选择盗窃必然要受到刑罚报 复。但从犯罪社会学角度看，老太太的偷窃行为是社会造成 的，应重在预防而不是惩罚。我国也曾有类似的案例，但结 果却大不一样：一位16岁女学生因饥饿而偷便利店的一块 面包被发现后，却自杀身亡［3］。为什么类似的情形在不同 国家的后果会有如此大的反差？解释者可能从文化环境、道 德压力、教育、社会保险等各种角度上寻求解释，也能自圆 其说，但解释者赖以评判的标准则离不开本国的政治经济文 化社会等各种制度。因此，笔者认为制度是评价行为正当性 合法性的重要考量因素。 西南政法大学学报孙静：未完全定型背景下的协商性 法律监督一一作为协商内容的制度改良我国基层人民检察 院所办理的大多数案件，尤其是“两抢一盗一骗”案件中很 多的犯罪嫌疑人、被告人处于与前文案例中老太太一样的被 评价状态。他们的犯罪事实确实清楚，处罚的形式必要性虽 然刑法规定得很清楚，但处罚的实质必要性，连办案的检察 官、法官相互之间都颇有疑问。为此，我们不得不思考是什 么制造了犯罪？从微观意义上说，是犯罪人的相对意志决定 了其成为罪犯，但从宏观意义上说，笔者认为，是制度制造 了犯罪。 ‘制度产生犯罪”的说法或许有些以偏概全，有些骇 人，但却是真实。首先，国家立法部门以最高的制度形式确 定何种行为是犯罪，何种行为应当受到刑罚。其次，国家不 同时期制定的公共政策、刑事政策划定了犯罪圈的大小，在 扩大或缩小应当查办的犯罪案件与犯罪人数。最后，一些非 正式制度、隐性制度或潜规则让一些人在犯罪、违法、不