开新传统：传统调解与现代法治对话.docxVIP

第一章 传统之调解 孕育于古老的中华文明，调解制度汲取着传统文化中的优良成分。与现代法治所推崇的诉讼解决纠纷制度相比，通过调解来解决纠纷是我国一项优良的传统法制。在古代社会中这一制度备受推崇，民谚语十案九说合。当一县官处理纠纷尤其是婚姻、家庭、债务之类的民间细故，调解具有一定的优先性；族内邻里之间的纠纷也常常通过调解得到事先的解决。和息达成者，有因州县调处者，有因两造亲友调处者，有因地方绅耆调处者，亦有由两造自行请息者。传统调解这一传统法制之优良性，较之讼诉有二，其一，成本较低，无论是就纷争两造还是国家司法机构，调处不废农务，不烦官府；其二，传统调解较诉讼能够维系着良好的人际和谐关系，且其结果更能使人心服口服。传统调解制度蕴涵着中国传统文化中的和合文化，追求人际间和谐关系，彰显着以人为本的情怀，传达出温情脉脉的人文关怀精神，流传数千年。 1.1 优美之法制 1.1.1 走进传统：立法和司法视域中的调解 传统调解制度在历代备受推崇，无论在立法领域还是在司法领域我们都看到调解制度无处不在。 早在西周时期，在地方官吏中就有“司万民之难而谐合之”的“调人”之职。至汉代建立了较为严密的司法调解制度，设“职听讼”的乡啬夫一职，通过调解以决纠纷。唐代武则天曾作《明堂乐章》，其做一首《讼息金科》。①元代《至元条格》规定“诸论述婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦扰官司。”明代宣谕劝导人们敦务本业、谨守法度，不要教唆词讼。顺治颁布《圣谕六条》，康熙修定其为《圣谕十六条》，其重要内容之一即是倡导息讼，《圣谕十六条》言“敦孝弟以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和乡堂以息争讼，重农桑以足衣食，尚节俭以惜财用，隆学校以端士习，黜异端以崇正学，讲法律以儆愚顽，明礼让以厚风俗，务本业以定民志，训子弟以禁非为，息诬告以全良善，诫窝逃以免株连，完钱粮以省催科，职保甲以弭盗贼，解仇愤以重身命”。一国之最上人君将“息讼”与“弭盗”、“完粮”并重，调解之重要性显形。清末谘议局亦将息讼视作其职责的一部分，清政府谘议局呈请成立息讼所文，“民间词讼，多属衅起细故。一经讼棍煽唆，动辄经年废止，言之殊堪痛惜！兹当自治会渐次成立，拟附设息讼所，随时排解，以除积弊。”“民事 ① 旧唐书卷三十.音乐志三. 3 词讼，大半系婚姻地土钱债细故，本无甚冤。抑揆其起衅，原因均由彼此互相争执相持不下，至生事端。倘遇本地公正绅耆从中开导排解，不难立时冰释。否则，设遇好事讼棍，乘机怂恿，再加多方架唆，遂成讼端。鼠牙雀角之争，盖由于此及词讼，一入衙署，将吏役勒索，门丁诛求，往往每兴一讼，动费数十百金，尚有未经堂讯者。倘再造中悔息讼，为丁役者又复勒索，规费仍必饱其欲壑而止。兴讼之家，有因口角细帮，终至于破家财产者，不知凡几，言之殊堪痛恨，查城镇乡地方自治章程第三十六条第九款，关于城镇乡全体赴官诉讼及其和解之事，现在城镇乡自治会渐次成立，拟附设息讼所，随时和解以息讼端。”①从先皇文明到兴盛汉唐再到明清时代，传统调解制度在立法和司法领域构成了一项重要的法律制度，发挥着其重要作用。 1.1.2 成本的维度 民谚云：衙役见钱，苍蝇见血。官司未见官，衙役先吃饱。传统调解之所以受人们青睐，在于相比诉讼而言，节省人力财力。当人们寄希冀于诉讼止争，往往牵涉更多的时日以及财产。宋人胡石壁言“词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财”。明代官箴有言，“一字人公门，小民栗栗然，视官若帝若神明不可测也。于是为请托，为延讼师，为斋发公差，为贿证佐，为央保，为铺垫，为集亲知以相角助，朝朝酒食，节节银钱，入赎于公者一，而民费且数十倍，谈虎心惊矣，由此言之，息讼宁直如许也。”②朱熹在《劝谕榜》中亦称“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜起深思，更且委屈调和，未可容易论诉。盖得理亦须伤财废业，况无理不免坐罪遭刑，终必有凶，切当痛戒。”③一旦因翁头小利提起诉讼，尚不论差扰之费，单论候批令牌以及往返乡城亦需时日。若因小愤而涉讼，即便争得小利，倘若致破家，可谓得不偿失。瞿同祖在描述清代地方政府中讲述道，服务于衙门的州县官以及衙役、书吏等薪水过低，尤其是书吏并无薪水，其收入来源于“陋规”，而多种陋规费是从诉讼当事人那里索取。④一旦提起诉讼，这些诉讼当事人便成为被收取的对象，名目繁多的“挂号 ”、“传呈费”、“买批费”、“开单费”、“结案费”等等，无怪乎古人常常教谕息讼，以调处化解了事。 传统中国是一个农业社会，农业生产构成了国家重要的经济基础。因此值农忙之日，不受理民事争讼。康熙年间定制：“每年自四月初一日至七月三十日，时至农忙，一切民词，除谋反、叛逆、盗贼、人命及贪赃坏法等重情，并奸牙铺户骗劫客货，查有确据者，俱照受理外，其一应户婚、田土等细事，一概不 ① 湖北省司法行政史志编委会.清政府谘议局呈请成立息讼