德国“行政公司法”的诞生与发展（下）.pdf

德德国国“行行政政公公司司法法”的的诞诞生生与与发发展展 （（下下）） 2019年07月09 日 （三）对“规范重叠” （Norm ü berlagerung ）的质疑 “行政公司法”的核心内容在于描绘出一副州法、市镇 自治章程等公法规范对公司法 行调整、补充而形成的 “规范重 叠”模板，使得两种截然相反的法律秩序在实践中达成一致。但反对者认为 “行政公司法”所追求的 “实践一致”根本就不 能通过其提供的程序上的论证得到实现。托马斯 ·莱赛尔 （Thomas Raiser）指出，对 “行政公司法”的论证实质上可以分 为两个步骤：第一步要检验公法上的影响义务是否不能通过公司法上的手段来实现；第二步则是公法规范与公司法规范之间 的调整与补充。但他认为， “行政公司法”大部分的讨论只是集中在第一步，并没有为实践中两种不同规范的一致性做出明 ⑬ 显的贡献。 为此，迪克 ·艾勒斯 （Dirk Ehlers）也指出， “行政公司法”根本没有对公司法规范产生调整与补充的作 ⑭ 用，它只是涉及到公法规范对公司法的单向介入与打断而已。 在反对者眼中， “行政公司法”的最大作用，也只是提醒市 镇不要忽略通过在公司章程中规定监事派遣权等内容的方式来保障国有公司公共 目标之实现。 （四）建设性的 评 在对现有 “行政公司法” 行全方位批驳之余，反对者们也提供了若干具体的修正意见，主要包括以下几方面： 1.对象限缩。克里斯多夫 ·葛西 （Christoph Gusy）认为， “行政公司法”理论中提出的影响义务之所以充满争议，就是因 为在公私合营公司中，私人股东的经济利益与公司的公共 目标发生冲突，而 《股份有限公司法》中对于防止歧视股东所做的 ⑮ 制度设计显然对影响义务的实现形成巨大阻碍。 基于此，反对者认为， “行政公司法”理论应当将讨论焦点集中在国有独 资公司上。如此一来，市镇便可以自由地在章程中规定公司的目标，使其与市镇想要履行的行政任务形成 自洽。同时，市镇 对公司的影响义务也可以在章程中 行规定。 2.扩展依据。施密特 ·阿斯曼 （Eberhard Schmidt-Aßmann）认为，在国家对国有公司的介入和影响义务方面， 《基本法》 ⑯ 仅仅提供了一种基础，而绝非如单行法中那样结构性的具体规定。 如果说从基本法中能够必然推衍出影响义务的存在，那 么基本法就不能够仅仅提供一种可能性，而是必须对影响义务的性质和实施方式作出规定。事实上， “行政公司法”的支持 者仅能从基本法中的形式选择 自由原则中推衍出影响义务的存在，而并不能找到其直接存在的依据。 3.细节勘误。反对者们对 “行政公司法”所采取的部分论证方式亦有所不满，认为某些论证存在着明显的不妥。例如，部 分 “行政公司法”的支持者以 “举重明轻”原则作为论据。他们认为， 《股份有限公司法》第103条第2款规定了股东对监事 的召回权。与之相比，市镇的指令权仅仅是对公司内部决议程序的 “点状”干预，强度远不及召回行为。根据举重明轻的法 律原则，既然召回行为在公司法上是允许的，那么市镇的指令权可类推为公司法所接受。⑰ 反对者们认为这种论证无疑是荒谬的。他们认为， “举重以明轻”乃是为弥补法律漏洞之原则，意为在法无明文规定情况 下，较重的事实在解释效力上包含较轻的事实。两种事实的性质应当是同样或接近的，才能具有可比性，而公司法中规定的 监事召回权与市镇对公派监事的指令权的本质并不相同，主要体现为权利性质与效果强度两个方面的不同。就权利性质而 言，公司法中规定的监事召回权是针对一般性的监事而言，是对于选任权与派遣权的补充，并没有赋予市镇的公派监事以特 权或特殊地位。与此相反，指令权体现出公股东，即市镇的优先地位，它针对的对象并不是一般性的公司监事。就效果强度 而言，监事召回权仅仅涉及到内部人事制度上的安排，是一种事务性操作，与公共利益无涉。市镇对公派监事的指令权则是 直接影响到最终监事会决定的内容，并且外部人员很难获悉这一行为。因此，指令权对公司经营活动的影响强度远远超过监 事召回权。 四四、、在在质质疑疑声声中中继继续续前前 在持续的质疑声中， “行政公司法”的支持者亦不断在 行观点上的调整。目前，学者们已经