关于暗保理业务风险之法律意见.docxVIP

PAGE 3 关于暗保理业务风险之 法律意见 致：XX商业保理有限公司 针对贵司向本律师咨询的关于暗保理业务开展涉及的法律风险问题,本律师依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》等现行有效的法律规范及商业保理行业相关监管办法，发表如下法律意见，供贵司参考： “暗保理”属于常见的保理业务类型 目前我国商业保理行业尚处于试点阶段，国家立法机关亦未就保理这一新兴领域出台相应的法律规范。根据国际通行的保理理论及我国的保理业务实践，以债权人是否将应收账款转让事实通知债务人为判断标准，可以将保理业务分为“明保理业务”和“暗保理业务”。目前我国虽出台保理相关法律，但依据中国银行业监督管理委员会出台的《商业银行保理业务管理暂行办法》以及商务部发布的《关于商业保理试点有关工作的通知》和各商业保理试点地区出台的管理办法，上述行业监管规范均无禁止叙做暗保理业务的规定。实践中暗保理业务是一种常见的保理业务类型。 债权转让通知不影响转让方与受让方之间的债权转让效力 《合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据该条规定，债权转让并不以通知债务人为生效要件，转让人与受让人达成关于债权转让的合意并签署相应合同文件时，债权转让即在转让人与受让人之间生效，对双方均具有法律约束力。债权人是否将债权转让的事实通知债务人，仅仅影响该债权转让行为是否对债务人生效。 实践中，保理公司在开展保理业务时，往往因受到各方面因素的限制，导致债权人无法配合向债务人进行债权转让通知。事实上，在暗保理业务中保理公司并未放弃要求债权人向债务人进行通知的权利，而是双方约定暂时不向债务人进行通知。保理公司有权在其认为有必要的时候，要求债权人履行通知义务或保理公司自行将事先经债权人盖章的《应收账款转让通知书》寄送给债务人，从而将“暗保理业务”转化为“明保理业务”。 三、“暗保理业务”的法律风险 暗保理业务与明保理业务相比，风险相对较大，主要存在如下几个方面的法律风险，贵司在开展暗保理业务时需要特别予以关注： （1）应收账款真实性难以核实 在暗保理业务下，保理商无法与债务人直接接触，因此对交易真实性的核查主要通过对保理申请人提供的交易记录、基础合同、发货凭证、验收凭证、发票等进行审核，如果保理申请人伪造单据骗取融资款，保理公司也较难以发现。此外，即便保理申请人提交的债权凭证均为真实有效的，但该等应收账款是否已经清偿，保理公司亦难以确认。 （2）应收账款回款难以控制 在暗保理业务中，应收账款回款账户一般仍是原债权人的账户，保理公司难以对该账户资金进行控制。即使债权人与保理商设立共同监管账户，由保理申请人通知债务人将付款账户变更为该监管账户，但仍然不排除保理申请人日后在不通知保理公司的情况下，单方对回款账户进行更改，这样将会导致保理公司对应收账款的回款失去控制。诸多保理诉讼案例显示：暗保理业务项下，只要债务人举证证明其已经履行付款义务，那么保理公司则无权要求债务人再次付款。如已经发生了间接还款，此时保理公司再向债务人寄送《应收账款转让通知书》，该债权转让通知亦不对债务人构成法律约束力。因此，贵司在暗保理业务时，需要特别防范债务人间接还款的风险。 （3）应收账款重复转让的风险 应收账款重复转让是保理业务中普遍存在的风险，尤其在暗保理业务中，由于债权人未将应收账款转让的事实通知债务人，保理申请人将同一笔应收账款转让给不同保理公司用于申请办理保理业务，保理公司亦难以发现。往往最终发生诉讼纠纷时，保理公司才发现其受让的应收账款早已转让给第三方。 四、暗保理业务操作的风险防范 针对暗保理业务中存在的诸多风险，本律师提出以下几点建议，供贵司参考： （1）贵司在叙做暗保理业务前对基础交易进行充分的尽职调查，尽量取得基础交易合同以及相关单据的原件，确保基础交易的真实性。 （2）对买卖双方之间的历史交易情况进行调查，了解双方的交易及付款习惯。 （3）开展保理业务时，要求债权人填具完整的《应收账款转让通知书》并加盖公章后提交保理公司保存。同时，要求债权人协助在中国人民银行征信中心“动产融资统一登记系统”进行应收账款转让登记。 （4）要求债权人将基础合同项下回款账户变更为保理公司的监管账户或虚拟子账户，并密切关注应收账款的回款情况。一旦发现回款异常，保理公司应立即向债务人寄送《应收账款转让通知书》，将暗保理业务转为明保理业务。 以上法律意见，供贵司参考。 XX律师事务所 2017年8月29日