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PAGE PAGE 6 缔约过失责任的认定和处理 摘要：自民法确立缔约过失责任以来，有关缔约过失责任的认定和处理的争论就一直没有停止过。本文从缔约过失责任的概念出发，分析了缔约过失责任的法律特征，探讨了缔约过失责任的构成要件，就缔约过失责任的法律后果提出了笔者的看法。 关键词：缔约过失责任；诚信原则；构成要件；法律后果 目录 TOC \o 1-3 \h \z \u 一、缔约过失责任的内涵 3 二、缔约过失责任的法律特征 4 (一)缔约过失责任是一种民事救济 4 (二)缔约过失责任的根据是诚信原则 4 (三)缔约过失责任效力范围不限于缔约当事人 4 (四)缔约过失责任是一种补偿性赔偿责任 5 三、缔约过失责任的构成要件 5 (一)一方当事人违反先合同义务 5 (二)违反先合同义务具有可归责性 5 (三)缔约相对人有利益损失 6 (四)违反先合同义务与相对人损失间有因果关系 6 四、缔约过失的法律后果 6 参考文献： 6 缔约过失责任的认定和处理 1861年，德国法学家耶林发表了《缔约上过失—契约无效与不成立时之损害赔偿》，首次提出了缔约过失问题。一个半世纪以来，各国的民法学界对缔约过失责任理论的研究始终没有停止过，民事立法也一直将其作为一项基本制度。然而究竟应该如何认定和处理缔约过失责任，学界却一直存在争议。 一、缔约过失责任的内涵 缔约过失责任制度是大陆法系民法的特有制度。缔约过失责任是指在缔约（合同签订）过程中，特别是谈判过程中，一方当事人因可非难行为侵害另一方当事人权益时，应依合同法原则(而非依侵权法原则)负责，至于合同是否成立，可非难行为与合同内容是否有关，再所不问。 各国关于缔约过失责任的概念因立法背景不同而表现出差异性。我国学界对缔约过失责任的概念也存在争议。有学者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背依诚信原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益受损，应承担损害赔偿责任。也有学者认为，缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时，依法承担的民事责任。笔者认为，两种观点均有不妥之处。根据耶林的缔约过失责任理论，缔约过失责任的产生时间是当事人为合同双方当事人接触磋商准备订立之时，此时，双方关系已由一般关系进入特殊联系，此种“特殊联系关系”系以依诚信原则而产生的通知、照顾、保护、忠实等附随义务为内容，其性质及强度超过了一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近。耶林学说认为，缔约过失责任的理论基础，是磋商谈判中因信赖关系而产生的法律义务。根据耶林的这一理论，结合我国民事立法，笔者认为，缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方当事人因违反先合同义务而致另一方当事人受损所应承担的损害赔偿责任。 二、缔约过失责任的法律特征 我国学者将缔约过失责任分为合同未成立型、合同无效型和合同有效型等三种类型。还这种分类方式反映了缔约过失责任的基本法律特征。 (一)缔约过失责任是一种民事救济 我国民事立法未对缔约过失责任的性质进行规定，民法学界有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说等四种观点。耶林肯定的是法律行为说，法律行为说也是判例学说的通说。缔约过失责任并非违约责任，这一点学界没有争议。学界争议最大的是缔约过失责任是否是完全不同于侵权责任的一种独立责任。持肯定观点的学者认为，侵权法所要求的注意义务是一般人能够尽到的注意，而法律对缔约阶段当事人注意义务要求更高。若无缔约过失责任制度，则缔约阶段的信赖利益将得不到保护，进而使对民事主体合法权益的保护形同虚设。持否定观点的学者认为，缔约过失责任所致损害属侵权范畴，行为人对先合同义务的违反实质上就是对不得侵害他人人身和财产权益的法定义务的违反，符合侵权行为的一般构成要件。有学者指出，我国现行合同法所规定的恶意磋商、隐瞒重要事实或提供虚假情况，以及泄露或不正当使用商业秘密的行为，即使没有缔约过失理论，我们在司法实践中也完全可以通过侵权法来寻求损害赔偿。 实际上，在民商法领域合同法和侵权法的交集部分本来就争议繁多，缔约过失责任制度正是其中之一。不过德国民法典中规定，缔约过失究属侵权行为或违约行为应让判例学说决定。但这种争论并不妨碍缔约过失责任制度的价值，即给当事人一种合法合理的救济手段。 (二)缔约过失责任的根据是诚信原则 缔约过失责任是违反先合同义务的法律后果，这也正是缔约过失责任与违约责任、侵权责任的本质区别。缔约过失责任虽也违反了一种法定义务，但此种法定义务是基于当事人之间的接触和信赖关系所产生的，是基于诚信原则产生的。我国现行合同法直接规定了先合同义务，从侧面肯定了缔约过失责任制度。具体而言，缔约过失责任是一方当事人违反依诚信原则而产生的协助、通知、照顾、保护和忠实等附随义务