论预期违约新规制度初稿.docVIP

论预期违约制度 [摘要] 中国协议法吸收了英美法系预期违约制度,同时考虑到中国一贯承袭大陆法系立法传统,为确保立法体系协调性,又对该制度作了部分变通,而这一变通设计使中国协议法预期违约制度存在着显著缺点。我们在利用预期违约制度时应同时意识到其优势和劣势，以期发挥它最大功效。本文对预期违约起源发展、特征、形态等基础问题进行了系统分析,并对比总结预期违约和实际违约及不安抗辩权之间异同，以期大众对了解和应用该制度有所助益，意识到中国现行预期违约制度存在缺点及找四处理之道。 [关键词] 预期违约制度；实际违约；不安抗辩权；缺点；提议 一、预期违约制度概述 （一）预期违约制度定义 预期违约是英美法上独有制度，它指是“在协议依法成立以后推行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝推行协议或以其本身行为或客观事实预示其将不推行或不能推行协议一个违约行为。”它最早起源于英国1853年霍切斯特诉戴纳陶尔一案。该判决首创了预期违约制度,对后世含有深远影响，而1894年英国辛格夫人诉辛格案则使预期违约法律制度逐步完善。因为预期违约制度对督促当事人推行协议，保护债权人利益及保障交易相关键作用，以后这一制度被英美法系民商法典所采取，《联合国国际货物销售协议条约》也明确要求了预期违约制度。 （二）预期违约制度基础特征 1. 预期违约是发生在协议有效成立后至协议推行期届满前，是协议当事人在协议推行期届满之时将不推行协议一个潜在危险。预期违约并非实际违约，而是一个违约危险，但这种潜在危险一样损害了债权人利益，是一个特殊违约形式。 2. 预期违约侵害是期待债权而不是现实债权。预期违约通常造成协议相对方期待利益损失,如因信赖对方而为推行协议支付一定准备费用。 3. 预期违约有其特有救助方法。非违约方能够在推行期限届满之前要求另一方负担违约责任，也能够等候推行期限到来后要求对方推行协议，若对方仍不推行，则组成实际违约，非违约方可采取实际违约救助方法。 （三）分析明示预期违约和默示预期违约 中国《协议法》第108条要求:“当事人一方明确表示或以自己行为表明不推行协议义务,对方能够在推行期限届满之前要求其负担违约责任。”此处可看出中国《协议法》也确定了明示预期违约和默示预期违约两种类型。一方当事人无正当理由，明确地向另一方当事人表示她将在推行期限到来时不推行协议关键义务，组成明示预期违约。默示预期违约则是在推行期到来之前，一方当事人有确凿证据证实对方将不推行或不能推行协议，而对方却不愿意提供必需推行担保。明示预期违约和默示预期违约全部是发生在协议有效成立后至推行期限到来之前,二者侵害全部是债权人期待权,但二者又是有区分,这种区分表现在以下几方面: 1. 违约表现形式不一样 明示预期违约表现为一方当事人用口头或书面形式明确向另一方当事人表示她将不推行协议义务,而默示预期违约中,违约者以自己行为表明其将不推行协议义务。 2. 当事人主观方向不一样 明示预期违约表现为一方能够推行而不愿推行,违约者主观状态只能是有意，而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力推行协议,即失去履约能力；二是一方当事人客观能够推行协议,但却不计划推行协议，所以,默示期违约中违约者主观状态既可能是出于有意,也可能是出于过失。 3. 采取救助方法不一样 在明示预期违约中，当事人一方明示违约时，另一方能够依据本身利益做出选择，既能够解除协议并要求赔偿损失，也可不顾对方提前违约而继续保持协议效力，以等候对方在推行期届满至时履约。若对方届期仍不履约，则要求违约赔偿。在默示预期违约中，非违约方能够中止推行协议并请求对方提供履约确保。假如对方在合理期限内未提供担保，非违约方能够解除协议,并要求损害赔偿。 二、预期违约、实际违约和不安抗辩权 （一）实际违约定义 中国《协议法》上违约形态有两种，即预期违约和实际违约。实际违约是指在推行期限到来以后，当事人不推行或不完全推行协议义务。《协议法》第107条要求，当事人一方不推行协议义务或推行协议义务不符合约定，应该负担继续推行、采取补救方法或赔偿损失等违约责任。 （二）实际违约和预期违约联络和区分 1. 二者联络 （1）预期违约制度和实际违约共同组成了完整违约制度形态体系，是一项关键协议法制度，对于督促当事人推行协议、保障交易秩序安全、降低损害，合理保护当事人正当权益，含相关键作用。 （2）预期违约和实际违约全部是协议生效后违约行为，全部应该负担违约责任。预期违约在性质上不一样于实际违约，但在发生了预期违约以后，许可受害人享受解除协议权和损害赔偿诉权。如此，预期违约在实际效果上和实际违约基础相同。 （3）从司法实践看，预期违约引发实际违约危险是客观存在，而且预期违约转化为实际违约可能性极大，不过要求预期违约制度能够在一定程度上避免预期违约诱