从“行贿人档案”到“行贿人资格刑”.docxVIP

从“行贿人档案”到“行贿人资格 刑” 行贿人档案，或称行贿人资料库、行贿 人“黑名单”，是当前倍受社会关注的话题。 所谓“行贿人档案”，依目前的实践，指的 是检察机关对其在刑事诉讼过程中掌握的 行贿人及行贿行为，按照一定的标准或原则 建立的资料库性质的档案记录。“行贿人档 案”的目的，在于根据需要由检察机关向有 关行政主管部门或招标单位提供行贿人的 名单或提供“诚信咨询”，由上述主体对行 贿人的投标资格或中标机会予以限制甚至 取消，从而通过加大行贿人成本来铲除不正 当竞争，并以此为基础压缩权力寻租空间， 遏制受贿腐败。自从宁波市北仑区人民检察 院在全国率先建立“行贿人档案”以来， 已 先后有厦门、南京等多个地方的检察机关推 出了当地的“行贿人档案”或“廉正准入 制度”，用以打击建筑招标等领域内的行贿 行为和受贿腐败。而就在 2003年8月举行 的预防职务犯罪理论研讨会上， 最高人民检 察院提出“将在充分研究、论证的基础上， 争取尽快建立行贿犯罪记录公开档案， 构筑 预防职务犯罪的’防火墙”。 尽管在实践中倍受争议，“行贿人档案” 仍在客观上发挥了积极的作用。 但是截止目 前，人们对“行贿人档案”的认识似乎仅仅 停留在要么肯定其反腐败的实质效果， 要么 质疑其合法性的层面上， 却无意中忽略了这 一体现“制度实用主义”的实践对我国刑 罚制度改革的启迪意义。 笔者在此欲就“行 贿人档案”与我国资格刑完善的相关问题 略抒管见，以求抛砖引玉。 资格刑及其价值 刑法中的资格刑，是指剥夺或限制犯罪 人某方面的资格或权利的刑罚种类。 作为规 范意义上的刑法概念，资格刑是近代刑法理 论的产物。但是作为一种实质意义上的犯罪 制裁手段，资格刑却有着久远的历史。就中 国刑法而言，学者通常认为资格刑起源于 〈〈尚书？舜典》中的象刑”。秦汉以后， 法律开始规定有“夺爵免官”制度， 这已经 接近于近现代“剥夺公权”的资格刑了。 在 国外，学者多认为资格刑的起源应当追溯到 古罗马以剥夺权利为内容的“名誉减损处 分”。 近代意义上最早的资格刑，是 1810年 〈〈法国刑法典》第8条规定的“剥夺公权”， 1871年〈〈德国刑法典》则进一步发展并完善 了资格刑制度。经过近两个世纪的社会发展 以及对刑法本身无数次的争议和变革之后， 现代各国的资格刑在理念与制度均已经发 生了巨大变化。从各国刑法的演进看，最初 的刑法如前述的法国和德国的刑法典， 对资 格刑的规定侧重于对犯罪人公权”即政 治权利的剥夺，这和当时社会剧烈变革、政 治发展过程暴力色彩浓厚的背景是分不开 的。但是随着资本主义步入以改良为特征的 稳定发展期以及世界人权运动的风起云涌， 公民的基本政治权利被认为是不得随意剥 夺的神圣事物，资格刑的发展于是也逐渐转 向了非政治化和社会化。 从目前各国的刑法 规定看，虽然有些国家仍然规定有“公权剥 夺”性质的刑罚，但总的来说，大多数国家 已经不再把剥夺政治性权利作为资格刑罚 的主要内容。与此相对应的是，以限制民事、 经济权利为主要内容的制裁措施正成为资 格刑的主流。如法国刑法典第 131— 6条规 定的“宣告撤销打猎执照”， 第131 — 39条 规定的“法人解散”、 “禁止法人直接或间 接从事一项或数项职业性活动”、 “禁止法 人参与公共工程或公开募集资金”、 “关闭 法人用于犯罪的机构”，德国刑法典第 69、 70条也有“吊销驾驶执照”、“禁止执业”， 意大利刑法典第31条规定的剥夺营业 权”，瑞士刑法典第 53条规定的“剥夺亲 权和监护权”等。 资格刑的演变蕴藏着深刻的社会机理。 众所周知，政治国家和市民社会的分野是现 代社会发展的一个基本特征。随着暴力革命 时代的结束和市场经济的蓬勃发展， 国家的 功能已经逐渐转向公共管理和实现社会的 福利与衡平，而以民间性、私人性、社会性 为特征的市场经济活动逐渐成为社会互动 的主流形态。以“私法自治”为动力，以 “以人为本”为基本价值观， 以增加社会整 体福利与实现秩序和谐为目标的市民社会 逐渐成熟。成熟的市民社会是“理性个体” 在法治背景下的联合，而资格刑的演进从某 种程度上讲也正是以这样一个“理性个体” 的假设为基础的。“理性个体”的基本内涵 包括两个方面：一是个体充分享有法律特别 是私法赋予的参与市场和获得利益的权利， 而这种权利对于个体在市场经济条件下获 得健全、完美意义上的生存与发展而言不可 缺少；二是个体不应亵渎自身“理性个体” 的地位，而应当理性、善意、合法、适当地 行使权利和追逐利益， 并应为自己“以不当 方法取得的权利”承担责任。第二个方面， 在民法中常被表述为“禁止权利滥用”和 “诚实信用”原则，尤其是后者，已成为现 代市场经济条件下“一切市场参加者所应 遵循的道德准则”，“它要求市场参加者符 合于’诚