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建筑企业运用司法解释维护承包人 权益应注意的六个问题 □炜衡律师事务所 杨 明 2002年6月，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），2004年10月最高人民法院又公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该解释已于2005年1月1日起施行。以上两份司法解释为建筑企业维护承包人的合法权益提供了有力的法律武器。但是，由于部分建筑企业不具备应有的法律意识，不知道或者不领会司法解释的相关规定，缺乏纠纷发生前的事前防范和纠纷发生后的及时救济措施，往往给自己造成了不应有的损失。为此，笔者结合实际办案工作，谈谈建筑企业在司法解释施行后应注意的六个问题。 一、规范操作，避免签订无效施工合同 案例1：违规操作导致签订无效合同。A建筑公司的王总与B房地产开发公司的李总系私交甚密的多年朋友，在此背景下双方企业也一直有着良好的合作关系。2003年，A公司在B公司的一次商品住宅建设工程施工项目招标中失利，李总一直考虑寻机给予A公司补偿。当年年底，B公司在原住宅用地附近又取得了一小型写字楼项目。李、王两人经过商议，决定参照以往两家公司合作的标准，以工程总承包价610万元的金额签订了建设工程施工合同。2004年初李总退休后，B公司因拖欠工程款被A公司于2005年初诉至法院。而让A公司没想到的是，B公司提出该建设工程属于必须进行招标的工程，因实际并未招标，双方签订的合同按照《解释》应认定为无效合同。法院支持了B公司关于该合同为无效合同的主张。 分析与提示：《解释》规定了建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的施工合同是无效合同。《中华人民共和国招标投标法》从原则上规定了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目等必须进行招投标。原国家计委据此制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须招标的范围做了进一步的明确和细化（各省市等也都规定了相应的实施细则）。按此规定，施工（含土建施工、设备安装、装饰装修等）单项合同估算价在200万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的住宅、酒店、公寓、写字楼等项目属于必须进行招投标的项目范围。因此，人民法院依据《解释》的规定，认定该合同为无效合同是正确的。 按照《解释》的规定，有五种情形被列举为无效合同。除了上述应当招标而未招标的情形外，其他四种合同无效的情形是：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是承包人非法转包建设工程的；四是承包人违法分包建设工程的。建筑企业应对此有清醒的认识，避免上述情形的发生。 二、垫资条款并非无效条款，应对垫资方式和付息标准做出详细约定 案例2：垫资施工没有约定利息而要求发包人付息得不到支持。2002年C建筑公司在D宾馆举行的酒店项目施工招标中一举中标。但在双方签约时，D宾馆要求C公司前期垫资1000万元施工款，C公司考虑到这是一个工程总额近5000万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了D宾馆的要求。然而垫资施工期结束后，D公司仍分文未付，C公司无奈诉至法院，要求D宾馆支付工程款并按贷款利率支付相应利息，同时申请对D宾馆拥有的一块土地进行了财产保全。法院经审理支持了C公司要求D宾馆支付工程款的主张，但以双方没有约定为由驳回了其要求支付利息的请求。 分析与提示：1996年6月，原国家计划委员会、建设部、财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，一些法院据此认为施工合同中垫资施工的条款违反了该强制性规定而属于无效条款。但实际上该通知从法律位阶上来说，至多属于规章的范畴，并不属于法律和行政法规。承发包双方违反了该规定，应当接受相应的行政主管部门的相应处罚，但不应当因此影响民事合同的效力。而且目前我国建筑市场垫资施工的现象相当普遍，这也符合国际惯例，考虑到上述原因，《解释》明确了垫资条款不作无效处理，这对保护承包人利益无疑是有利的。但是建筑企业还应对垫资方式和利息在合同中做出明确约定，否则，“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。这也正是上述案例中C公司的付息要求得不到支持的原因。同时建筑企业还要注意约定的利息计算标准不要高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，否则超过部分无效。 三、“黑白合同”以备案的中标合同为准 案例3：变更合同不备案导致出现黑白合同。E建筑公司投标成功后依据中标合同与F公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委备案。E公司进场施工不久，钢材价格上涨，在此背景下，承发包双方经反复磋商，达成了适当提高工程总承包价的一致意见，并重新签署了一份施工合同。新合同比原合同的总承包价款高出120万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法