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我国实行独立董事制度的法律制约 ［摘 要］该文从证券诉讼制度和证券 责任制度的角度讨论独立董事制度的外部 约束和制约条件，基本结论是，我国目前 “对上市公司和相关责任人实行有限制裁” 和“对普通投资者实行有限的法律保护” 的证券诉讼制度和“重行政责任与刑事责 任，轻民事责任”的证券责任制度，不利于 完善上市公司治理机制，是独立董事制度的 制约因素。必须在加大证券侵权民事赔偿责 任的同时，区分内部人和外部人的责任大小， 加强公司内部人的民事责任，“固化”外部 人的法律责任，以期为推行独立董事制度营 造一个良好的法律环境。 ［关键词］独立董事 公司治理 诉讼制度 民事责任 一、引言 新制度经济学认为，任何一个制度，都产 生和成长于一定的社会土壤，都有一个赖以 生存的社会文化环境，因而其适用性和效果 会受一定的客观条件的制约，独立董事制度 也不例外。 作为一整套用于支配特定的行为模式及相 互关系的行为规则的制度安排，［1］可以是 正式的，也可以是非正式的。正式制度具有 强制力，这种强制力依靠国家暴力得以维持。 非正式制度是对正式制度的拓展、细化和限 制，相对而言没有强制力。一个社会中所有 的正式制度和非正式制度安排的总和， 就是 制度结构。同时，为了确保人们的行为在制 度规定的框架以内，必须有一套强有力的制 度实施机制。衡量一个国家的制度是否有效， 除了要看其正式制度和非正式制度是否完 善以外，更要看其制度的实施机制是否健全 有效。没有健全有效的制度实施机制，再好 的制度都会形同虚设，甚至更糟。因此，强 制性的制度实施机制是任何契约得以实现 的基本前提。 对独立董事制度而言，制约和影响该制度 的正式制度，首先是内部公司治理制度和相 关的外部治理制度，如内部公司治理制度框 架、公司董事会制度、公司监事会制度、夕卜 部市场机制等等，其次是公司治理制度以外 的制度安排，如诉讼制度和法律责任制度等。 此外，以文化和意识形态等为主体的非正式 制度对独立董事制度也有很大的影响。 证券法律制度，尤其是证券诉讼制度和证 券法律责任制度，既是一种正式制度，同时 又是制度实施机制的组成部分， 对公司治理 制度的合理设计和有效执行有重大影响， 因 而是我国上市公司建立和推行独立董事制 度的极为重要的制约因素。本文下面分别从 证券诉讼制度和证券法律责任制度的角度 对这一问题做尝试性分析。 二、我国证券诉讼制度对独立董事制度的 制约 法律制度对资本市场的监督，主要体现在 对普通投资者的保护上，即一是法律制度对 上市公司或机构投资者等“强势群体”有 强大的震慑力，足以遏制其利用证券市场侵 害其他普通投资者利益的动机；二是当普通 投资者等“弱势群体”发现其利益被上市 公司或机构投资者等“强势群体”侵害而 遭受损失时，可以通过证券诉讼制度有效地 获得民事赔偿。证券诉讼制度的目的在于， 作为一种事后解决机制，借助于严厉的法律 惩罚，提高强势群体在证券市场的违法违规 成本，降低其侵害弱势群体的利益预期，同 时为弱势群体的利益侵害提供补偿，从而实 现证券市场的相对公平。因此，一个有效的 证券诉讼制度，主要是保护作为弱势群体的 普通投资者的利益。 我国证券诉讼制度对投资者的保护，经历 了一个从“驳回起诉”到“暂不受理”再 到“有条件受理”的过程。 在“红光实业” 被认定提供虚假财务报告后，1998年12月 4日，上海投资者姜某向上海浦东新区法院 起诉“红光实业”全体董事及有关中介机 构虚假陈述使之遭受损失，请求赔偿损失， 被法院裁定驳回起诉。1999年4月，上海投 资者姚某向上海浦东新区人民法院起诉 “红光实业”和发行承销商国泰君安证券 股份有限公司，被驳回；其后几次上诉均被 驳回。 2001年秋天，上百名因“亿安科技”操纵 案而遭受损失的投资者向法院提起集体诉 讼，要求赔偿损失，之后不久的 2001年9 月11日，投资者周鑫栋等28名原告向江苏 省无锡市崇安区人民法院正式起诉“银广 夏”及中天勤会计师事务所，总标的达 528 万元，法院经研究决定受理。但 9月21日 最高人民法院下发 《关于涉证券民事赔偿案 件暂不予受理的通知》称，对资本市场出现 的内幕交易、欺诈、操纵市场等行为，受巨 前立法及司法条件所限，尚不具备受理及审 理这类案件的条件，因而对上述行为引起的 民事赔偿案件，暂不予受理。 2002年1月15日，最高人民法院颁发〈〈关 于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵 权纠纷案件有关问题的通知》，决定有条件 受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿 案件。2002年1月24日，哈尔滨市中级人 民法院正式宣布受理“三人诉大庆联谊” 案，该案涉及的被告多达 15个，包括大庆 联谊以及相关的证券公司和会计师事务所 等。这是全国首例被法院受理的证券民事侵 权索赔案，此后相继