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死者的占有与犯罪界限 与死者的占有有关的案件主要包括三 种情况：基于夺取财物的意思，杀人后取得 财物的。在这种情况下，行为人应当构成抢 劫罪。这主要是因为行为人主观上具有抢劫 的故意，客观上实施了杀害这种最为极端的 抢劫罪中的暴力行为，成立抢劫罪，符合主 客观相统一的定罪原则。行为人着手实施杀 害行为，就意味着侵害被害人生前占有的行 为开始出现。即便取得财物的行为是在被害 人死亡之后，该取得行为也只不过是侵害生 前占有行为所产生的结果而已，因此，以杀 人作为夺取财物的暴力手段， 是侵害死者生 前占有的行为，与被害人的继承人的占有无 关，也与死者的占有问题无关。对此，我国 司法实务也加以肯定。 例如，2001年5月最 高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件 如何定罪问题的批复》就指出：行为人为劫 取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过 程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以 抢劫罪定罪处罚。行为人出于报复泄愤或其 他动机，杀害他人或伤害他人致死之后，产 生不法取得他人财物的意思， 拿走死者财物 的，则有侵占罪说、盗窃罪说、抢劫罪说 的争议。［1］偶然经过现场的第三人从死者 身上取得财物的，国外通说是脱离占有物 侵占罪，我国司法实务的通常做法是认定为 盗窃罪。但何种观点更为合理，还值得探讨。 以下主要对存在较大争议的“行为人取得 死者财物”、“第三人取得死者财物”的定 性问题进行研究。 一、关于侵占罪说 占有意思的重要性 占有，是指主体对财物事实上的支配状 态，不仅包括物理范围内的支配，而且也包 括一般社会观念认可的财物支配状态。 既然 占有是事实上对财物的占据、支配，其成立 就要求占有行为符合客观要素和主观要素 占有意思是否存在，占有关系是否成立，对 于区分盗窃罪、侵占罪以及其他犯罪都是至 关重要的。死者的占有否定说认为，虽然自 罗马法以来，占有就包括客观要素一一占有 体素和主观要素 占有心素两项内容， 且 占有体素通常具有决定性意义，但是，占有 心素的作用也是不可忽视的。在罗马法上， 占有心素要求在取得占有时， 自然人必须具 备行为能力。在一些特殊情况下，占有心素 独立与占有体素发挥着保持占有的作用， 例 如：对于逃跑的奴隶的占有，被俘虏的军人 对财物的占有等。根据这种传统观念，既然 在取得占有时，行为人必须具备占有意思， 必须具备行为能力，那么，就不能承认婴幼 儿、精神病人、法人团体的占有。基于同样 的道理，无论因为何种原因死亡的人，也不 应该再具有占有的心素， 因而也不能肯定其 对财物的占有。 成立侵占罪的理由 在日本，多数学者否认死者的占有。但 因为日本刑法中脱离占有物侵占罪的对象 包括“其他脱离占有的他人财物”，对不法 取得死者财物的行为，能够以脱离占有物侵 占罪论处。学者认为，占有的主体因为死亡 而不再存在，对财物的占有消失。杀害被害 人后取得其财物的，无论取得财物者是杀害 者还是第三人，无论其时间经过、取得财物 的场合如何，都不存在对占有的侵害，只能 成立脱离占有物侵占罪。 根据死者的占有否 认说，人死亡之后，事实上不可能再支配财 物，该财物属于脱离占有物，行为人或者第 三人取得其财物的，只能构成脱离占有物侵 占罪。我国有的学者一方面承认死者不继续 占有财物的观点，但又提出了一些批评意见： “问题是死者不继续占有的财物， 并不一定 就是脱离占有物。比如，在旅馆房间内杀害 被害人后，被害人生前随身携带的物品，应 该属于旅馆的管理者占有， 行为人杀害被害 人后产生占有财物的意思并拿走了财物， 这 虽然不存在侵害’死者占有’的问题， 但却 侵害了旅馆管理者对财物的占有， 应该定为 盗窃罪”。笔者认为这种批评意见并没有切 中要害，混淆了死者的占有和“第三人的占 有”这两个基本上不搭界的问题。 占有的交 替，是指被害者虽然丧失占有，但由于第三 人对于特定场所有支配的权利和事实上支 配的能力，财物很快由被害者以外的第三者 占有的场合。对这种占有关系加以侵害的也 构成盗窃罪。例如顾客遗忘于银行、旅客遗 忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物，均 属于银行、旅馆或浴室主人之占有物，即使 银行职员、旅馆内工作人员或浴室主人未意 识到财物存在也不能认为是无人占有的遗 失物。在此意义上，对特定场所内的财物采 取第二者占有说或者双重控制说是有 道理的，所有人的控制丧失以后，特定场所 内的有关人员被认为有概括、抽象、持续的 占有意识，占有、支配关系也在事实上存在。 那么，乘客遗忘财物在出租车上，司机无所 察觉，新的乘客将前一客人遗置的财物拿走, 也应成立盗窃罪。否认死者的占有，并不能 否认第三人的占有；在承认第三人占有的场 合，也不能得出死者有占有权的结论。用第 三人占有的理论去评判死者占有的相关学 说是否正确，没有多少道理，似乎也没有意 义。