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现代行政权的概念及属性分析 内容提要行政的核心或实质是行政权。 学界对传统行政权的论述主要从分权角度 和管理角度展开。本文采取了对现代行政权 的价值取向与传统行政权的对比分析方法， 即通过从属法律性一一漠视法律性；职能多 元性 职能单一性；非专属性 专属性 等几组变量组合来分析现代行政权的属性， 并由此阐明现代行政权的概念内涵。 行政的核心或实质是行政权，几乎行政 法的每条原理都可以从行政权的研究中得 到阐释。可以说，行政权是行政法的起因 和归宿”，是“全部行政法理论的基点和中 心范畴”。学者们往往根据不同的历史背景 和对传统行政权的不同理解对其作出不同 定义。其实，对行政权的研究本身就应当是 一个具有极大涵摄性、包容性的活动，它不 应当是绝对的、片面的。正像波普在其名着 〈〈科学发现的逻辑》中所说，每种理论都具 有“可证伪性”，我们应当依据所处社会的 特殊情境 现代中国来重新审视对行政 权的理解。 一、传统行政权的概念及属性分析 在国外，行政权内涵的确定与分权学说 相联系，是一种 “ ExecutivePowers ”。在 国内，关于行政权的提法仍不统一，主要有 “行政管理权”、“行政权”、“行政权力” 等。提法上不一致尚属次要，更为关键的是 我国学者在定义确定上没有西方那样一种 宪政理论可以溯及，缺乏理论原则的贯彻性, 较多的是定义确定的随意性。即便如此，对 国内学者的上述定义进行梳理仍是必要的， 因为任何理论都必定有其时代精神、 学术游 源等理论背景蕴含其中。我们对行政权的概 念及属性分析也将从国内学者的认识中引 出。 1、从分权角度定义及其属性分析 在西方，从分权角度论述行政权是学术 的主流。17世纪的洛克首创“立法行政联盟 三分论”，之后孟德斯鸠继其滥觞，创立了 三权分立”理论，使行政权成为一种受 控权”。戴西的“规范主义”强调行政法是 “控制政府权力的法”，认为必须通过以司 法审查为中心的控权体系来保护个人的权 利与自由。而这种理论是根植于自由放任的 资本主义时期的现实土壤，反映了政府与个 人、公益与私益之间的二元对峙。规范主义 对行政权的理解基于与立法权、司法权的分 离，对行政权的属性认识从制度层面上认为 是一种从属性的执行权， 从操作层面上是一 种“被控性”的权力， 强调“私域”在“公 域”和公域的概念。所谓私域是指资本主义 私人占有制下形成的市场体系； 所谓公域是 指自主的个人所构成的公共沟通领域。）里 应受到的尊重，最大程度地防止政府权力的 恣意。 规范主义从学理建构上又源出于早期 的西方市民社会理念，这种理念认为，行政 权只是作为保护市民利益的工具或政治安 排而存在的。自由放任时代的市民与国家的 二元结构对峙，打破了国家权力尤其是行政 权无所不及的格局，为行政权纳入法治轨道 提供了学理上的引导。市民社会中的个人权 利随之进入非官方的私域， 行政权不能干预 个人私域。这种对私域的关注也必然形成行 政权必须接受法律控扼的理念。 这种理念把 行政权置于法律之下，使行政权在历史上第 一次成为一个法律问题”， 所有权力都 必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有 和行使任何权力，与此同时，任何权力都必 须通过法律来制约和控制”。这说明近代行 政学说为行政法的产生提供了理论前提， 法 律性成为近代乃至现代行政权的基本属性 之一。有的学者甚至认为设立行政权和控制 行政权的理由是一致的：“凡是授予职权的 一切理由也就是设定保障， 以防止滥用职权 的理由”。着名法学家龚祥瑞先生则从“法 治”的高度评价行政权， 指出“更重要的是 政府权力要受到法律的制约，这是法治的实 质意义”。 垄断资本主义时代的到来对近代行政 权传统理念提出了挑战。规范主义者把法律 视为控制行政权的一种消极工具，看不到变 化了的行政权积极的一面， 而且原有的对行 政权的过分束缚使其它“社会多元利益” 得不到应有的保证。为了保障这些多元利益， “政府必须在现在那种有些语焉不详的所 谓’集体意识’中去取得个人赞同与默认， 政府由于经常受到攻击、怀疑，处于不稳定 状态，因而不得不反复为自己辩护，设法证 明自己的行动是正当的”。 规范主义“行政 权 私人自治的二维关系逐步受到质 疑。我国部分学者从这个角度的定义把握住 了行政权属性的法律性、 执行性这一重要特 征，但又带有对分权理论的简单衍化，解释 力不足，且对行政权的现代属性未予足够重 视。 2、从管理角度定义及其属性分析 从管理角度来论述行政权， 认为应当将 行政权视为政府有效推行社会政策，实现社 会管制或提供公共服务的工具，强调法律对 提高行政效率和促进公共利益而具有的管 理与便捷功能，其着眼点在于公共利益优 先于私人利益”。功能主义者将行政权视为 维护公益的工具，而且赋予行政权以支配性。 功能主义者深受黑