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确立混淆理论在认定商标侵权中的要件地位 商标侵权的规制在商标法上一直占有重要地位， 商标专用权 创设之目的在于保护商标识别功能和防止消费者混淆。 可是我国 商标法关于商标侵权行为的认定， 并没有将混淆可能性规定为其 要件，在于在商标法的第三次修改中， 应当对混淆可能性如何定 位，是一个重要问题， 关系到整个商标法的立法目的以及商标专 用权的本质。 一、我国商标侵权认定中的立法现状 （一）现行法律的具体规定 我国《商标法》 52 条规定： 有下列行为之一的，均属侵犯 注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品 或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标 的……。在《商标法实施条例》第 50条规定的其他侵犯注册商 标专用权的行为中， 也只是说， 在同一种或类似商品上讲与他人 的注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使 用，误导公众的。 也并没有指明造成混淆作为侵犯商标专用权的 要件。另外， 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释》 第 1 条规定的给他人注册商标专用权造成其 他损害行为如下： 一是将他人注册商标相同者相近似的文字作为 企业的字号在相同或者类似商品上突出使用， 容易使相关公众产 生误认的。二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要 部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用， 误导公众， 致使 该驰名商标注册人的利益有可能受到损害的。 三是将与他人注册 商标相同或者相近似的文字注册为域名， 并且通过该域名进行相 关商品交易的电子商务， 容易使相关公众产生误认的。 以上规定， 根本没有提及混淆可能性， 更不用说将 导致混淆的可能性 作为 商标专用权侵权的构成要件了。 我国的立法并没有将混淆可能性作为判断商标侵权的标准。 值得关注的是，司法实践中，已经意识到了立法的不足，许多法 院在审判过程中， 开始有意识的引入混淆可能性作为侵权案件的 判案依据。如在辉瑞公司诉联环公司案 [1] 中，二审法院认为， 联环公司生产的药片包装盒正反面标有 伟哥和TM、生产厂家 为江苏联环药业XX公司的字样，盒内药片的包装为不透明材 料，其上亦印有伟哥、TM和江苏联环药业XX公司字样， 药片的包装盒和药片包装已明显起到表明商品来源和生产者的 作用，虽然该药片的包装又与原告所主张的药片相应的菱形突 起、包装盒上 伟哥两字有土黄色的菱形图案做衬底， 但消费者 在购买该药品时， 并不能据此识别该药片的外部形态。 因此由于 包装于不透明材料内的药片并不能起到表明其来源和生产者的 作用，即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相 同或近似。消费者在购买该药品时不会与辉瑞产品公司的涉案立 体商标向混淆， 亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、 辉瑞制药公 司存在某种联系而产生误认。 故联环公司的涉案使用行为不构成 对辉瑞产品公司涉案立体商标权的侵犯。 本案将混淆理论在认定商标专用权侵权中的作用运用的淋 漓尽致，虽然联环公司在相同的产品使用了与注册商标相近似的 标识，但是由于其使用不会导致公众对其来源的误认， 没有产生 混淆，因此法院认定侵权不成立。据此笔者认为，即使他人在相 同的商品和服务上使用了与注册商标相同或者相似的标识， 只要 这种使用不会导致消费者对商品和服务来源发生混淆， 就不构成 侵权。 （二）商标侵权标准的域外立法 商标权的保护是商标法存在的根源。 商标侵权的认定， 是各 国商标法的重要内容。 随着知识产权保护的国际化发展， 各国在 商标侵权的判断标准上有了进一步的统一。 《德国商标法》规定的应当禁止的行为：使用一种标识，该 标识由于其与商标的相同性和近似性并且由于商标和表示所涵 盖的商品和服务的相同性或近似性而存在可能引起公众混淆的 危险，包括易于令人将该标识与商标加以联想的危险。 美国《兰哈姆法》规定：在商业活动中，任何未经许可，将 复制、伪造抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进 行销售、推销或广告的宣传行为，只有可能导致混淆、误认或欺 骗，才可构成对注册商标权的 直接侵权 。美国法院甚至强调， 即使被告使用的商标与原告的商标完全相同， 也有可能不构成侵 权。法院必须在综合考虑所有与商标侵权有关的要素后才能做出 判断，比如原被告双方产品的销售渠道显著不同， 以至于公众不 太可能将被告产品误认为是原告的产品。 [2] 《TRIPS协议》规定：注册商标所有人应当享有下列专有权， 即阻止所有第三人在贸易过程中不经所有人同意， 在具有造成混 淆的可能的情况下， 在相同或近似的商品或服务上使用相同或近 似商标。 在对相同的商品或服务采用相同的标记符号时， 就推定 混淆的可能性已经存在。 绝大多数国家的商标法都明确规定， 是否可能导致消费者发 生混淆作为商标侵权的判断标准。