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国际投资协定中数据跨境流动的国家安全问题研究 摘要：为了确保国家安全、维护社会公共安全和保护个人隐私，各国纷纷采取措施规制数据跨境流动，这些措施可能损害外国投资者的合法利益而违反东道国承担的国际投资协定义务。对此，东道国可能援引国际投资协定中的一般例外和根本安全利益例外条款来合法规制数据的跨境流动。东道国采取的规制措施是否为了保护该国的社会公共秩序应当结合国内立法具体考察，是否为了维护社会公共道德则因该国的社会背景、文化历史、政治政策等因素而异。在认定国家为维护其根本安全利益而规制数据跨境流动行为的合法性时，仲裁庭应当限定根本安全利益的范围，限制根本安全利益例外条款的自裁性，充分考量各国的数据分类制度。制定符合我国利益的数据跨境流动规则具有现实紧迫性，在完善国际投资协定例外条款时，应当兼顾数据跨境流动中的安全因素，促进外国数字企业在我国投资和保护我国数字企业的海外投资利益，做好我国数据安全立法与国际投资协定例外条款构建的对接。 当数据成为各国竞相追逐的重要资源时，各国立法开始借助保护国家安全、个人隐私、公共秩序等名义对数据跨境流动作出规制。一、国际投资协定例外条款与数据跨境流动的规制为了促进资本跨国流动，国际投资协定赋予了投资者大量的权利；为了保障东道国的合理规制权，国际投资协定设置了一系列例外。在国际投资协定中投资者利益和东道国规制权的“二元结构”存在微妙的平衡。20世纪末投资自由化浪潮高涨，加之国际投资仲裁庭在适用国际投资协定时倾向于维护外国投资者利益，这严重损害了东道国的合法权力。面对投资者与东道国争端解决机制的正当性危机，投资者与东道国争端解决机制改革中呈现国家的“回归”趋势，若外国投资者针对东道国的数据跨境流动规制措施提起仲裁请求，东道国主要可从适用国际投资协定的例外条款和运用习惯国际法两方面主张其规制权。然而，国际投资协定中鲜有如《欧盟与新加坡投资保护协定》明确规定数据跨境流动规制措施合法性的条款。一是因为大量的投资协定缔结于20世纪90年代（参见图1），其时数字经济尚处萌芽期，对社会和生活的影响还未如当下普遍，绝大多数国际投资协定涉及的仍然是传统的投资保护问题，并未纳入数据相关条款；二是因为当今主要数字大国的数字经济主张大相径庭，在数字贸易和数字投资领域远未形成统一的数据规则。美国对外数字贸易政策主张主要体现在《数字贸易24条》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《美墨加协定》中，基于其强势的信息技术产业基础，奉行“自由至上”，推行以市场为主导，促进数据跨境流动的基本原则。对于没有明确纳入数据跨境流动规制措施的国际投资协定，东道国是否可以援引例外条款保障其对数据跨境流动的规制权则是一个颇具争议的问题。欧洲国际政治经济研究中心选取了12个在采取数据跨境流动规制措施方面具有代表性的国家，对其国内数据跨境流动规制立法的政策考量进行了归纳梳理，发现各国在制定规制数据跨境流动的立法时，最主要的政策考量有两类：一是个人隐私；二是国家安全、网络安全和金融安全（参见表1）。这些政策考量反映在例外条款中会出现诸多疑问：个人隐私与公共道德是什么关系？东道国基于国家安全的考量是否可以援引根本安全利益例外？哪些数据安全属于一国的根本安全利益？这些考量主要涉及国家对公共道德、公共秩序、国家安全的政策关切，即国际投资协定中的一般例外和根本安全利益例外条款。二、一般例外与数据跨境流动规制（一）一般例外条款的起源与现状国际投资协定的例外条款与国际贸易法的例外条款在起源上联系密切。近年来，一般例外条款发展迅速，呈现数量增长、内涵扩张的趋势。早期国际投资协定中纳入一般例外调控的条款数量很少，且内容非常简单。例如，1974年《埃及与德国双边投资协定》中就只是简单规定条约不适用于东道国为了维护“公共秩序和安全，公共卫生或公共道德”的情况。鲜有国际经贸协定在例外条款部分明确纳入保护个人隐私。2008年《中国与新西兰自由贸易协定》在条约例外部分有缔约国有权“保护个人隐私或金融机构个人消费者的账户信息”的规定，（二）数据跨境流动与公共秩序“公共秩序”的概念源自大陆法系，对其概念的解释常见于国际贸易法的判决中。例如，“美国博彩案”专家组对“公共秩序”的解释为“旨在维护社会根本利益，包括法治的特定概念”。在该案中，与有组织的犯罪进行斗争就是成员国维护公共秩序的行为。不仅国际投资协定中常有规定“公共秩序例外”，一些国家的数据规制立法中也明确了保护公共秩序或公共利益可作为数据跨境自由流动的例外。例如，GDPR第23条“限制”部分第1款e项就指出，在保护欧盟或某个成员国重要的一般公共利益时，可通过立法限制该条例第12～22条、第34条以及第5条所赋予的责任范围与权利范围，但这种限制仍应符合必要性和比例原则。同时