作为《广告法》规制对象的广告.docxVIP

? ? ? ? ? 作为《广告法》规制对象的“广告” ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 区别于美国、德国等国家和我国台湾地区将对“广告”的规制重点放置于“广告行为”而非“作为信息之广告”，并将其分别置于反托拉斯法（或反不正当竞争法或公平交易法）、商标法、消费者权益保护法等部门法的框架之下，当下中国则同时规制作为信息之广告和作为行为之广告，并将对两者之规制任务较诸以《广告法》为主体，并由《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等相关法律、法规共同组成之“法律群”。有鉴于此，以《广告法》上的“广告”为视点展开分析和论证，也就具有同时评判现行广告法制之各种制度设计的功能和价值。[1] 一 作为《广告法》规制对象的广告 我国法上的广告概念，见诸《广告法》第二条第二款。据该规定，广告被界定为“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。由于该规定同时明确上述概念界定是指“本法所称广告”，我们可以断言，作为《广告法》规制对象的广告，限于“商业广告”。然而，满足于上述断言显然还是不够的，我们还有必要作如下追问。首先，从《广告法》第二条第二款规定看，商业广告由哪些要素构成？其次，从应然层面看，判断一则广告是否属于商业广告的标准又是什么？ （一）商业广告的构成要素：实然层面的要素 所谓实然层面的商业广告构成要素，是指从《广告法》关于“广告”的定义中可以直接推导出的要素。探究这一层面的商业广告构成要素，有助于我们深刻把握作为《广告法》规制对象的“广告”的真实内涵。根据《广告法》第二条第二款规定，构成一则广告至少需要具备以下四项。 一是具有明确的主体——广告主，《广告法》将其表述为“商品经营者和服务提供者”。大凡不存在明确的广告主的传播信息，不构成《广告法》所谓之广告。国家工商行政管理总局就据此判定媒体刊载的“股市行情”不属于广告：“‘股市行情’是证券交易所依据《证券法》的有关规定，按交易日制作并公布的证券市场行情表。媒体刊登上述证券市场行情表，属转载公布证券交易情况的行为，不符合《广告法》第二条第二款规定的商业广告的特征，不应认定为广告。”[2] 二是直接或者间接地介绍广告主所推销的商品或者所提供的服务。这里其实包含两层含义：①广告的信息内容是介绍广告主所推销的商品或者所提供的服务；②无论广告的信息内容及其表现形式如何，其目的均在于直接或者间接地推销商品或者服务。从相关立法文件可以看出，之所以在这里限定“直接或者间接地”，旨在将“广告主并不直接宣传其商品或者服务，而是间接地通过宣传本企业形象进行促销”等情形纳入其中。[3] 三是广告需要通过一定的媒介和形式传播。设定这一商业广告构成要素的实质在于：没有传播不构成广告。至于所谓的“通过一定的媒介和形式”，则不仅包括对广播、电视、电影、报纸、期刊、图书等大众传播媒介的利用，而且包括路牌、灯箱、招贴、车船、橱窗、霓虹灯等自筹式媒介的利用[4]，同时还包括诸如POP、磁卡、文化衫、电视塔以及越来越被广泛运用的网络等新兴的媒介和形式的利用。而据国家工商行政管理总局2004年11月30日修订的《印刷品广告管理办法》第二十一条规定，在产品包装物以及产品简介上进行标注和表示的，亦属于这里所谓的“通过一定的媒介和形式”范畴。[5] 四是由商品经营者或者服务提供者承担费用。这是指广告在创作和发布过程中，必须是有偿的，否则不称其为广告。是否支付“广告费用”是区分商业广告与其他信息传播方式的核心标准之一。 （二）商业广告的构成要素：应然层面的要素 从《广告法》第二条第二款规定可以概括出《广告法》上所谓商业广告的上述四项要素，但单纯依据上述四项显然还不足以判定现实生活中存在的任何一则广告是否属于《广告法》规制之对象。为此，我们还需要从应然层面探讨商业广告存在哪些构成要素。应当认为，商业广告之应然构成要素，除上述已经列举之四项以外，还包括“传播对象具有不特定性”这一要素。 若一则商业广告的传播对象是特定的，如针对可数的特定对象发送信函等，其在性质上属于悬赏广告，当归入传统民法之调整范围。所以，作为《广告法》规制对象之广告，当以其传播对象系不特定的公众者为限。当然，这种“不特定”是法律意义上的而不是数学意义上的，只要“相当多数的人可以知悉其内容”，即可构成“不特定的公众”。一般的，可以把是否具有明确性和固定性作为区分“特定”与“不特定”的判断依据。所谓明确性，就是受众是否是可以人为加以确定的；所谓固定性，是指受众的数量是否在人为的控制之中。如果受众不具备明确性和固定性特征，便构成所谓的“不特定公众”。但是，这一标准显然只是一种带有较强主观取向的学理标准，很难予以客观化。因此，实践中往往采取“人数众多”这一形式标准来